臺灣臺北地方法院103年度訴字第302號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第302號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

洪茹婷

指定辯護人

本院公設辯護人唐禎琪

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23963 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉愷他命（Ketamine）是毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與少年蔡○○（民國86年8月生，真實姓名、年籍均詳卷，共犯本件部分由臺灣士林地方法院少年法庭審理）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由蔡○○指示甲○○於101 年12月9 日中午12時42分後某時許，在臺北市○○區○○○路000 號12樓居所，以新臺幣（下同）1500元之對價販售5 公克愷他命1 包給高巧齡。嗣為警循線查獲而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署

理由

一、證據能力部分

（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人高巧齡於偵查中向檢察官所為之證述已經具結，且彼陳述當時亦未見有何異常之外部環境，更無證據足認彼之陳述有顯不可信之情況，依上開規定自得為證據。

（二）司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1 項執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又通訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159 條第1 項之規定，應認無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見並為辯論者，訴訟程序即無不合，自得採為證據。茲查本判決以下所引用之通訊監察譯文，業經本院依法提示給被告甲○○、辯護人表示意見，且被告、辯護人均未表示有違法取證之情形，又本件通訊監察書之核發也無於法不合之處，故關於本判決所引用之通訊監察譯文，自均有證據能力。

（三）本判決所引用關於陳述之卷證資料，除前述已符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，且作為認定本件被告有無犯罪之證據也屬適當，依同法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

二、訊據被告對事實欄所載犯行坦承不諱，核與證人蔡○○、高巧齡之證述情節相符（見臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第3069號卷第20-22 、38-39 、51-52 頁，臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第23963 號卷第17-18 頁），並有臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄、譯文、臺灣士林地方法院通訊監察書在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第3069號卷第10-13 、23-28 、48、55-56 頁）。另邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，且政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品價格不低，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件被告已坦認於事實欄所示時地，與蔡○○共同販賣愷他命給證人高巧齡，且有收取價款1500元等情，足認被告上開有償交易愷他命行為，確與蔡○○共同基於圖利之本意，甚為明灼。再關於起訴書所載之犯罪時間，經核對上揭事證，應更正如本判決事實欄所示時間，附此敘明。綜上所述，被告上揭任意性之自白，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，故本件事證已臻明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣。故核被告所為，是犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

（二）被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告與蔡○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告為成年人，其與行為時未滿18歲之蔡○○共同實施販賣第三級毒品犯行，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。檢察官雖認應依少年事件處理法第85條第1 項之規定加重其刑，然兒童及少年福利與權益保障法係保護兒童及少年之特別規定，屬少年事件處理法第85條之特別法，自應優先適用，應予敘明。

（五）被告於警詢、偵查中均坦承犯行，再於審判中坦認不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

（六）本院審酌被告與蔡○○於本件犯罪時為男女朋友關係，始受蔡○○指示販賣愷他命1 包給證人高巧齡，並非其主動聯繫、販賣愷他命給證人高巧齡，犯罪參與程度顯較蔡○○為輕，且被告並未分得任何價金，販賣毒品次數僅一次，對象亦只有證人高巧齡一人，應予非難之程度不高，犯罪情節亦堪憫恕，而本件主要犯罪者蔡○○，因犯罪時未滿18歲，遂未依毒品危害防制條例加以論罪科刑，而參與犯罪程度較輕之被告，因犯罪時已成年，依毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之規定，卻須面臨5年以上有期徒刑之罪，兩相比較下，刑責顯失公允，縱被告已可適用同條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並處以法定最低度刑，該刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑，並依法先加後遞減之。

（七）爰審酌被告因犯罪時為蔡○○之女友，遂聽從蔡○○之指示販賣愷他命1 包給證人高巧齡，並代蔡○○收取價金，而與蔡○○共同犯本件之罪，所為固有不該，並產生戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，侵蝕國家勞動生產力之損害，然考量被告犯罪之情節、參與之程度、販賣毒品之對象、數量、獲利金額、犯罪之動機、目的、手段，及其無前科紀錄，素行良好（見本院卷第4 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），智識程度為高職肄業，目前從事化妝師工作，獨立撫養1 名未滿1 歲之幼女（見本院卷第22頁之戶籍謄本）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

（八）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此觀前揭前案紀錄表自明，其因一時失慮，致罹刑章，犯後又自白不諱，足見確有悔意，堪認經此偵、審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，另參酌前述其之家庭、經濟狀況，本院認所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以勵自新。

（九）沒收部分

1、被告與蔡○○共同販賣愷他命給證人高巧齡之所得1500元雖未扣案，然無證據證明已不存在，應與扣案之被告所有，用以和證人高巧齡聯繫販毒事項之SAMSUNG 手機1 支（序號：000000000000000 號），均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定暨共犯責任共同及連帶沒收原則，諭知與蔡○○連帶沒收，其中犯罪所得1500元如全部或一部不能沒收時，以被告與蔡○○之財產連帶抵償。

2、至於扣案之方盤1 個、卡片1 張、愷他命2 包、摻有愷他命之香菸1 支、帳冊1 本，均與本件無關，不另宣告沒收。檢察官於起訴書請求依刑法第38條第1 項第2款、第3項之規定宣告沒收上開之物，尚屬無據。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本件經檢察官林淑玲到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 廖紋妤