臺灣臺北地方法院103年度醫訴字第2號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度醫訴字第2號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳伯甫

選任辯護人

蔡文玲律師

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第764、765、766號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳伯甫明知自己未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於執行醫療業務之犯意，於民國101年5月12日，在臺北市○○路0段00巷00弄0號其所開設之「太乙國術館」內，向因右手痠痛而前去求診之胡遠芳詢問身體不適之情況後，自行診斷胡遠芳所患病症，並據此以手指按壓、推拿胡遠芳肩胛骨、脊椎、手臂等處，而從事醫療行為，嗣並分別於同年5月16日、5月23日、5月26日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月20日、6月27日，為胡遠芳為上開醫療行為。嗣因胡遠芳認陳伯甫上開推拿行為造成其第四腰椎至第一薦椎椎間盤突出之傷害而提出告訴（此部分另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不另為不起訴處分），臺北市政府衛生局人員亦於102年3月12日、8月20日，前往「太乙國術館」查察，而查悉上情。

二、案經胡遠芳告訴暨臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本判決所引用之證據均經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，被告陳伯甫、辯護人及檢察官復不爭執各該證據之證據能力，自均具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告對其自80幾年間起即在臺北市○○路0段00巷00弄0號開設太乙國術館，從事以手為客戶按壓等業務，其於101年5月12日聽取告訴人胡遠芳關於手臂痠痛之描述後，認為告訴人係頸部有問題，血液循環不好，並為告訴人做按壓，按壓之部位含頸部與雙臂，且有以手觸摸告訴人之胸椎與頸椎；嗣於同年5月16日、5月23日、5月26日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月20日、6月27日等日均有以手按壓告訴人之肩胛骨及手臂等情坦承不諱，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：伊從事的是傳統整復工作，是按照傳統秘方去按摩和按壓，伊沒有自稱醫師，沒有按壓告訴人之脊椎云云。經查：

㈠被告於101年5月12日，在臺北市○○路0段00巷00弄0號其所開設之「太乙國術館」內，向因右手痠痛而前去求診之告訴人詢問身體不適之情況後，認為告訴人係頸部有問題，血液循環不好，並為告訴人做按壓，按壓之部位含頸部與雙臂，且有以手觸摸告訴人之胸椎與頸椎，嗣分別於同年5月16日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月27日，為告訴人做上開按壓等情，為被告所坦承不諱，並經證人即告訴人胡遠芳證述在卷（見102年度他字第2777號卷第41頁反面至第42頁、本院卷第49頁至第55頁），復有臺北市政府衛生局102年3月22日北市衛醫護字第00000000000函暨所附102年3月12日醫、藥、食品檢查工作日記表、102年3月12日藥物檢查現場紀錄表、查察現場照片、印有「病歷」字樣且繪有人體圖之顧客資料（即起訴書所載之「病歷資料」，以下稱病歷資料）、臺北市政府衛生局102年9月11日北市衛醫護字第00000000000函暨所附102年8月20日工作日記表、查察現場照片、顧客資料、臺北市政府衛生局102年4月17日北市衛醫護字第00000000000號函暨檢驗報告等在卷可稽（見102年度他字第3360號卷第1頁至第16頁、第22頁至第23頁、102年度他字第8990號卷第1頁至第8頁），堪信為真。

㈡證人胡遠芳於偵查中固提出102年10月7日書狀表示其前往「太乙國術館」讓被告按壓之日期分別為101年5月12日、5月16日、5月21日、5月25日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月19日、6月27日（見102年度他字第2777號卷第45頁），然依被告所書寫記錄之前開病歷資料所示，證人胡遠芳前往「太乙國術館」讓被告按壓之日期應為101年5月12日、5月16日、5月23日、5月26日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月20日、6月27日，此有病歷資料在卷可考（見102年度他字第3360號卷第8頁）。證人胡遠芳於本院審理中亦證稱：其於偵查中所提出之的看診時間紀錄大概有1、2個不太確切，因為有時候跟被告預約了時間，但小孩子臨時有事情，已經預約的時間就會取消，其在整理前揭102年10月7日書狀所載之看診日期時，若有想到曾有取消掉的預約，就會抓該次預約日期後的2、3天當作下一次的看診時間，其現在想不起來是哪些時間不太正確；其所述5月21日、5月25日、6月19日有前往看診，與病歷資料上所載「5月23日、5月26日、6月20日」不符，此部分應是其本來有預約，但後來取消並另外約時間的情況等語（見本院卷第53頁至第54頁反面），證人胡遠芳既係於本案偵查中始自行臆測當初未明確記載之看診日期，現復已無法確認其所提出之看診日期均正確，應以被告在病歷資料上所記錄之日期較為客觀而符合事實，是證人胡遠芳前往「太乙國術館」讓被告按壓之日期應為101年5月12日、5月16日、5月23日、5月26日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月20日、6月27日，起訴書記載被告為證人胡遠芳進行按壓、推拿之日期為101年5月12日、5月16日、5月21日、5月25日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月19日、6月27日，容有誤會，應予更正。

㈢被告固辯稱伊所為僅是傳統整復工作云云，然被告擺放於太乙國術館內之名片除記載被告之姓名外，還記載「太乙國術館」、「穴道、易筋術、治療法」、「坐骨神經痛、五十肩痛、骨刺、久年筋骨酸痛、頭痛、腳手酸麻、多年失眠」、「門診：週二、三、五、六下午2：00至5：00」、「休診：週一、四、日」等字樣，此有被告之名片附卷為憑（見102年度他字第3360號卷第4頁），則被告之名片已明確宣稱被告開設太乙國術館看診，而且可治療上開坐骨神經痛等7種病症，此與不以治療疾病為目的之傳統整復或民俗調理行為明顯不同。又被告自陳前開病歷資料均是伊所寫，伊根據病人跟伊說的狀況寫上去的，就是伊問病人的狀況，病人說了之後伊才寫上去等語（見102年度他字第2777號卷第51頁反面），而前開病歷資料上，除明白印有「病歷」字樣外，每張資料均印有詳細繪製骨骼之人體圖，被告並在該資料之人體圖上標注每位顧客病症位置，且有如「痛」、「氣胸」、「頭暈」、「坐骨神經痛」、「心悶」、「腰正麻木（腳）」等對於病症描述之文字，此觀前開病歷資料自明（見102年度他字第3360號卷第8頁反面至第16頁反面、102年度他字第8990號卷第3頁反面至第5頁），顯見被告對於前往太乙國術館之顧客均有詢問不舒服之症狀為何，並將各顧客之病症詳細記錄於書面。又被告自陳：「（問：你所診療之胡遠芳病因為何？）是頸椎第4、5、6節骨刺，我總共替她看診11次就不痛了就不來了，但是胡遠芳所說的是腰椎，與我所看診的部位不同，我在替她看診時並未看腰椎部分」、「因為告訴人說她手臂痠痛，痠到睡不著，我就知道告訴人頸部有問題，因為是從手臂下去，這是因為以前『仙仔』就是教導整個經絡是這樣下來，所以我知道告訴人頸部有問題，血液循環不好。我有對胡遠芳做按壓，…，從頸部到整隻手臂，雙手我都有按壓，因為雖然右手酸，但是左手也要按」等語（見102年度他字第2777號卷第16頁反面、本院卷第88頁），可知被告在詢問證人胡遠芳之病症後，自行判斷證人胡遠芳所患何疾，並以自己之判斷為基礎進行按壓等行為。綜合上情，被告確有先詢問前去太乙國術館之顧客有何不舒服症狀，再加以記錄並判斷顧客所患何疾，進而以自己之判斷為基礎進行按壓等行為，已可認定。被告以證人胡遠芳所述症狀加以判斷證人胡遠芳所患疾病，並以此為基礎對證人胡遠芳進行按壓，顯與不以治療疾病為目的、不經診察程序之傳統整復或民俗調理行為有別，被告辯稱自己所為僅係傳統整復工作云云，實難採信。

㈣證人胡遠芳於本院審理中證稱：於101年5月初，其在公園遇到1名婦人，其向該婦人提到其右鎖骨長了1個腫瘤，導致右手臂痠痛，該名婦人便稱渠認識1位很會推拿的先生，渠兒子之前有不明腫塊，被該位先生醫好了，該婦人當下就給其被告的電話，要其打電話去預約，其第一次到被告那裡看診是101年5月12日，其第一次前往太乙國術館時，被告要其填寫基本資料，被告問其哪裡痠痛，其就說右鎖骨那裡長了一顆纖維性增生腫瘤，讓其右肩頸及手臂每天都很痠痛，被告詢問其身體狀況時，有做紀錄，被告並說幫其看一看，就開始幫其按壓肩頸及手臂的部分，被告先按其右邊的肩頸及手臂，再按左邊的肩頸及手臂，再按壓背後，從胸骨下去到腰部，在此過程中被告有按壓脊椎；被告按壓其身體時，其是反坐在一個木頭椅子上，靠在木頭椅背上，被告在其背後按壓；每次去被告都有按壓脊椎，在按壓肩頸的時候，被告有用自己的手指頭及手肘部分幫其按壓，在按脊椎時，被告就只有用手指頭按壓；被告在幫其按壓肩頸跟手臂的時候，覺得還蠻舒服的，有比較舒緩一些，但被告在幫其按脊椎時，其感覺好痛，就叫出來，被告就一直向其說：「會痛，但妳要忍耐，這樣才會好」，被告以手指推拿其身體時，非常用力，肩頸、脊椎、手臂都很用力，其感覺被告以男生的力氣做按壓，尤其是脊椎這邊很痛，其每次都是含淚忍痛讓被告按壓脊椎；每次去都有按壓推拿，其真正感覺到脊椎很疼痛的時間大約是去第四次時，就腰間及腿覺得酸麻，大概去了第九次左右，就左腰間及左腳覺得酸麻、不舒服，所以有點行走困難，大約去第四次時其就有向被告反應覺得疼痛、不舒服時，但被告回說越痛越有效果，要其忍耐等語（見本院卷第49頁反面至第54頁反面），則依證人胡遠芳所述，證人胡遠芳係因聽信他人宣稱被告很會推拿、將不明腫塊醫好等節，且因腫瘤導致手臂痠痛，而前往太乙國術館接受被告提供之服務，其至該處顯非僅欲接受無醫療效果之單純按摩，而被告亦有詢問證人胡遠芳有何不舒服之處並製作紀錄，再被告為證人胡遠芳按壓之處包括肩頸、手臂、脊椎，且力道之大已使證人胡遠芳感覺疼痛到叫喊出聲，甚至使證人胡遠芳在接受約4次按壓後開始感到腰部與腿部酸麻，而被告甚在證人胡遠芳反應疼痛時，對證人胡遠芳稱越痛越有效果，要證人胡遠芳忍耐云云，則被告對證人胡遠芳所為按壓動作之力量顯已逾越民俗調理行為之範圍，屬應由具中醫師資格者始能執行之中醫推拿，且被告明知證人胡遠芳感覺疼痛不適，竟向證人胡遠芳宣稱越痛越有效果云云，顯見被告所為並非僅係不以治療疾病為目的、不經診察程序且不涉及筋骨關節之傳統整復或民俗調理行為。又被告於本院審理中雖辯稱伊未按壓證人胡遠芳之脊椎云云（見本院卷第88頁），惟被告有按壓證人胡遠芳之脊椎乙節，業經證人胡遠芳證述明確，前已敘及，且被告於偵查中自承告訴人所述伊按和推右肩胛骨、脊椎、手臂、脖子兩側等求診狀況，除靠近腰椎之脊椎部分伊沒有推之外，其他均正確等語（見102年度他字第2777號卷第42頁），於本院103年5月15日準備程序中，亦陳稱有以手指去摸證人胡遠芳之頸椎和胸椎等語（見本院卷第27頁反面），辯護人於102年10月21日所提出之刑事答辯狀亦記載「脊椎由上至下分為四部分，即頸椎、胸椎、腰椎、尾椎，被告僅按壓其頸椎、胸椎，並未觸及腰椎」等語（見102年度他字第2777號卷第47頁），是被告嗣後翻異前詞，辯稱沒有按證人胡遠芳之脊椎云云，顯不可採。

㈤綜上所述，被告之名片已明確宣稱看診，且可治療坐骨神經痛等7種病症，依被告所陳及其記錄之前開病歷資料，益證被告會詢問顧客有何不適狀況並製作紀錄，且於詢問後始開始按壓等服務，被告於聽取證人胡遠芳所述不適症狀後，自行判斷證人胡遠芳之病症係因頸部出問題，並以此為基礎為證人胡遠芳按壓肩頸、脊椎、手臂等處，且其按壓力道甚大，屬推拿行為，則被告主觀上顯係以治療疾病為目的，按壓手法亦已涉及筋骨關節，而逾越民俗調理行為之範圍，所為係屬應由醫師執行之醫療行為，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠按醫師法第28條所稱醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之；且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。又上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。推拿屬於中醫醫療行為，乃依據中醫經絡理論，經辨證論治後，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法，可以治療內、外、婦、兒及骨傷科等疾病。「民俗調理推拿」乙詞，易與「中醫推拿」混淆，建議改為「按摩」或「民俗調理按摩」；係連用手技在肌肉上進行按摩導引，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，不得宣稱醫療效能。基於「推拿」係屬醫療行為，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經的傷害，非醫事人員不得執行「推拿」行為〔行政院衛生福利部102年10月4日衛部中字第0000000000號函、100年8月8日衛署醫字第0000000000號函參照（見102年度他字第3360號卷第27頁、第33頁）〕。

㈡核被告所為，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而擅自執行醫療業務者之所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬1個業務行為，應僅成立1罪。被告基於擅自執行醫療業務之犯意，自101年5月12日起至同年6月27日止，在太乙國術館對證人胡遠芳多次為應由醫師親自執行之推拿等醫療行為，均屬1個業務行為，應僅成立一未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。爰審酌被告明知自己未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，卻仍為證人胡遠芳推拿等醫療業務，對患者之生命及身體健康造成不合理之風險，實不足取，併衡酌其犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生危害、其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，素行良好，因一時失慮為本案犯行，致罹刑典，其經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。惟被告所為有害於社會大眾健康，仍應課予一定負擔為宜，斟酌被告之學歷為國小畢業，目前無業且尚須撫養兒子，又健康狀況不佳（於103年2月間因小腸缺血壞死併腹膜炎及雙下肢周邊動脈阻塞而進行手術，參本院卷第18頁臺北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書），爰依同條第2項第4款、第8款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內向公庫支付如主文所示之金額，且應接受法治教育課程4場，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束。

㈣起訴書固記載臺北市政府衛生局人員於102年3月12日、8月20日查扣被告問診後記錄之病歷資料，惟臺北市政府衛生局人員於前開時間至太乙國術館查察時，僅影印病歷資料，並未查扣病歷資料原本等情，有本院103年12月5日公務電話紀錄在卷為憑，此與臺北市衛生局102年3月22日北市衛醫護字第00000000000函及102年9月11日北市衛醫護字第00000000000函所附病歷資料均為影本乙節相符，是起訴書此部分所載應有誤會。載有證人胡遠芳病歷之病歷資料既未經扣案，又無證據可認該病歷資料尚未滅失，為免執行困難，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘到庭執行職務

附錄本案論罪科刑所犯法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第十一條第一項但書規定。

四、臨時施行急救。