臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

翁世賢

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第24856號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○於民國108年9月10日，應徐詠慶（由檢察官另案偵辦中）之邀加入微信暱稱為「天下」之3人以上以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之詐欺集團組織，負責向第一線車手拿取詐欺款項及金融卡或自行由提款機提領詐欺款項後，在臺北市○○區○○○路0段0號8樓之2之據點內轉交予甲○○（另經本院裁定移送臺灣新北地方法院），甲○○則依徐詠慶指示負責收取所屬詐欺集團車手所繳交之詐欺款項後再行轉交予徐詠慶。丙○○與甲○○、徐詠慶及「天下」所屬真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員（無證據證明為未成年人）共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同詐欺取財、非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，於108年9月26日上午8時許，先由該集團內真實姓名年籍不詳之成年成員撥打電話予乙○○，偽以檢警人員，佯稱：其因涉及犯罪故需提供相當款項作為保證金云云，致乙○○陷於錯誤，於同日下午1時許，在臺北市南港區福德街310巷與成福路178巷口之玉成公園游泳池附近，將名下台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、提款卡（含提供密碼）交付予某姓名年籍不詳之詐欺集團男性成年成員，該名男性成員旋持上開提款卡於同日下午1時39分許，在址設臺北市○○區○○路000號之台北富邦銀行松山分行提款機，提領新臺幣（下同）5萬元共3筆，共計提領15萬元，並於同日下午3時4分許，前往位於臺北市○○區○○街000號之福德國小附近，接續向乙○○收取詐欺款項8萬3,000元，該男性成員復將上開現金共23萬元（即已扣除該男性成員所得3,000元，起訴書誤載為23萬3,000元，應予更正）及上開富邦銀行帳戶提款卡交付丙○○。嗣丙○○於同日下午4時47分許，將上開收得之現金23萬元，攜至上開據點內交付甲○○後，再於翌（27）日凌晨0時20分許，持乙○○上開帳戶提款卡前往位於臺北市○○區○○○路0段00號之台北富邦銀行民權分行提款機提領現金5萬、10萬各1筆，共計15萬元，並於翌（27）日凌晨0時48分許，返回上開據點將提領之15萬元交予甲○○，丙○○因此獲得現金6,000元之酬勞。嗣因乙○○發現受騙報警處理，始經警循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據（見108 年度訴字第993號，下稱本院卷，該卷第58、59、89、90頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告丙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第238頁），核與證人即告訴人乙○○警詢證述、證人即共犯甲○○證述相符（108年度偵字第24856號卷，下稱偵卷，第57至59、211至216、257至259頁），並有扣押物品目錄表、台北富邦商業銀行股份有限公司桂林分行108年10月29日北富銀桂林字第108000069號函暨所附乙○○之台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、乙○○之中華郵政股份有限公司局號0000000號、帳號0000000號帳戶郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、路口監視錄影畫面翻拍照片、提款機監視錄影畫面翻拍照片及現場蒐證照片在卷可稽（見偵卷第73、85、87至89、92至112、175至179、263至271頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、應適用之法律、科刑審酌事由

㈠、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺或侵占等方式取得他人之金融提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。查本案被告自詐欺集團成員處取得告訴人受詐欺而交付之提款卡及密碼後，即持該提款卡操作自動付款設備以領款，使自動付款設備誤以被告係有權提款之人，而以該密碼由自動提款設備取得系爭帳戶內財物，其行為自應構成刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。起訴書雖漏未論上開罪名，然此部分犯罪事實已載明於起訴書犯罪事實欄，且經本院當庭補充告知罪名（見本院卷86、230頁），自得併予審究。

㈡、是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告以一行為觸犯前揭二罪，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈢、次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院著有28年台上字第3110號、34年台上字第682號判決意旨參照）。被告雖非始終參與上開詐欺取財各階段犯行，惟其與該詐欺集團其他成員既為遂行彼等詐欺取財之犯行而相互分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依照上開說明，被告應就其加入上開詐欺集團後所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。是被告與甲○○、徐詠慶及「天下」詐欺集團成員就本件犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、公訴意旨雖認被告所為，亦該當刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義之加重事由。惟按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若共同正犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。查本件詐欺集團成員雖有冒用公務員名義佯稱監管帳戶金額之情，然詐欺集團組織分工細膩，而被告非負責撥打電話詐欺告訴人或第一線冒充公務員之人，難認其主觀上知悉詐欺集團成員係以何種方式詐欺告訴人，自無從論以刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義之加重事由。公訴意旨此部分所指，即有未洽。惟同一加重詐欺犯行如僅有加重事由之增減變更，尚毋庸變更起訴法條，併予敘明。

㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告加入詐欺集團，負責收（領）款及轉交款項之分工，兼衡告訴人所受損害之程度，被告已與告訴人成立調解，並已給付2期合計2萬元之賠償金，有調解筆錄及本院公務電話記錄附卷可參（見本院卷第165至168、215頁），且於本院審理中坦承犯行，犯後態度尚佳，及其大學畢業之智識程度，從事修理機械停車位之工作，離婚，育有1未成年子女之生活狀況（見本院卷第238 頁）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院109年度台上字第531號刑事判決意旨參照）。而查本案被告已賠償告訴人2萬元，已如所述，已超出其本案犯行所分得之犯罪所得6,000元，依前揭意旨，爰就犯罪所得不予宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分公訴意旨固認被告上揭犯行另涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪嫌。惟倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後為數次加重詐欺之行為，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決意旨參照）。查本案被告加入詐欺集團後，在本案犯行前，曾於108年9月10日起，另有數次加重詐欺取財犯行，有臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵字第30193、33974號、109年度偵字第1245、1255號起訴書在卷可考(見本院卷第181至192頁)，足徵本案並非被告加入詐欺集團後所參與之首次詐欺取財犯行，而係其參與犯罪組織之繼續行為，自無從將被告本案繼續參與犯罪組織行為另論以一參與犯罪組織罪，然此部分如成立犯罪，因與前開起訴論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第28條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳仁傑提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。