臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳子龍

指定辯護人

李慧珠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第20364號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳子龍明知卡西酮液體含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，該成分係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，基於販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之卡西酮液體犯意，由渠先利用暱稱為「上翹51（火圖示）NOW自有可分也可幫需要什麼幫什麼 有料筆可調輕敲詢問（愛心圖示）（雞圖示）水飄賣」（下稱本案暱稱）之Grindr通訊軟體（下稱本案軟體）帳號對不特定人士發布「有料筆可調輕敲詢問（愛心圖示）（雞圖示）水飄賣」等表示販售第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之訊息（下稱本案訊息），而證人即喬裝買家之新北市政府警察局新莊分局警員何柏林（下逕稱其名）於民國110年7月4日上午10時44分許，見本案訊息後，隨即以本案軟體與被告聯繫。雙方約定以新臺幣（下同）3500元之價格交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之液體1瓶（450ml），並相約於同日下午1時許，在臺北市○○區○○路0段000號前（下稱本案地點）進行交易。嗣於同日下午1時18分許，被告所欲販賣之物品交付何柏林時，經何柏林當場表明身分查獲而未遂，並扣得行動電話1具，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。

二、按「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」刑法第26條定有明文。「行為不罰者應諭知無罪之判決。」亦為刑事訴訟法第301條第1項之規定。刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖因意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第26條之不能犯，係指該項行為有發生實害之危險者而言，如實際上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪。

三、公訴人認被告涉有前揭犯嫌，主要係以：㈠被告承認於主觀上有販賣第三級毒品之意思。也主觀上堅信其所販賣與何柏林的液體含第三級毒品。㈡最高法院102年度臺上字第2920號判決要旨認為：「刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。…上訴人於第一審自承：本來以為『阿堯』交付的那包是海洛因，是洪崇進告知後，才知道該包粉末是糖等語。核與上訴人在接獲洪崇進抱怨時，當下口出『怎麼可能』之反應相符，有相關通訊監察譯文可佐。足徵上訴人於販入及賣出系爭白色粉末時，主觀上認該包粉末係海洛因。又上訴人與洪崇進，均曾施用海洛因，上訴人自綽號『阿堯』者處販入白色粉末再轉交洪崇進過程中，未曾質疑真偽，迄至洪崇進施用時始發現，可知該白色粉末與粉末狀之海洛因毒品之外觀並無明顯不同，非經檢驗或施用難以確知。尤以系爭數量甚少之粉末，要價竟高達二千五百元，亦與海洛因量微價昂之市價相合，顯見上訴人購得後交付予洪崇進時所認知之該包白色粉末即海洛因無疑。則上訴人於交易歷程中，並無以假亂真之詐欺意思，其有販賣第一級毒品之意思。且客觀上已著手於販賣之行為，可能造成法益之侵害，事後因認係膺品而退款，致未能完成交易，依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之危險，而有完成其犯罪之可能性，則被告販賣第一級毒品未遂之結果，應屬普通未遂犯，而非不能未遂」等資為論據。

四、訊據被告雖坦承於上開時地，以本案暱稱在本案軟體上發布本案訊息，且攜帶主觀上認為含第三級毒品卡西酮成分之液體，要以3500元賣給釣魚偵查之何柏林等節，有何柏林110年7月4日職務報告（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第20364號卷第29至30頁參照）、被告與何柏林之本案軟體對話紀錄翻拍照片及對話譯文（前揭偵查卷第43至58、63至67頁參照）在卷可稽，且有被告用以聯繫何柏林進行本案交易之行動電話一具（下稱被告手機）扣案。足以擔保被告前揭任意性自白與事實相符。但，固然學說上區別不能未遂與障礙未遂，有所謂主觀說（行為人主觀之社會危險性，認只須依行為人的意思有生結果可能性者，即屬障礙未遂，反之始屬不能未遂）、客觀說、折衷說。客觀說可細分為事實不能說與法律不能說。事實不能說者，主張以事後客觀之事實觀察，依一般經驗法則之因果關係可能性為判斷。法律不能說即事實欠缺說，認以法律之觀點言，凡構成要件要素中涉及因果關係之要素欠缺者為不能未遂，其餘要素欠缺為障礙未遂。折衷說亦稱危險說，可分為具體危險說與抽象危險說。前者認為應以行為當時所存在之客觀情事，而一般人所認識者為判斷基礎，倘於經驗上可感覺該行為有發生結果之可能者即屬障礙未遂，其餘方為不能未遂。抽象危險說係認應以行為人之犯罪計畫為判斷基礎，依一般人於經驗上可否感覺該結果發生之危險為準，有即為障礙未遂，無方為不能未遂。惟參考以往司法實務判例（現已廢止判例，但該等裁判仍有相當參考價值），例如最高法院19年上字第1335號判例（如實際上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪）、最高法院48年臺非字第26號判例（但在客觀上則有不能與可能發生結果之分）、最高法院70年台上字第7323號判例（在客觀上則有不能與可能發生結果之分），似採客觀上事實不能說之態度。亦即在具體個案中，不論行為人主觀意圖有多強烈，若客觀事實上不可能發生其意欲的犯罪結果，便屬不能未遂。查，本案被告雖堅信其想要販買給何柏林的液體（下稱本案液體）是含有第三級毒品卡西酮成分，但將警方當場查扣之本案液體送內政部警政署刑事警察局鑑定，僅檢出非毒品成分GBL，而無第二級毒品安非他命、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品Ephedrine等常見毒品成分。此有該局110年9月7日刑鑑字第1100080772號鑑定書附卷可證（前揭偵查卷第151頁參照），該局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法為鑑定，其結果信而有徵，可認被告所販賣給何柏林之本案液體並非含第三級毒品卡西酮成分之液體。客觀上，不可能成立販賣第三級毒品。而以現存證據資料，被告僅有此一次張貼本案訊息之行為，所持有、欲販賣者也只有本案液體1瓶而無其他；且本案犯行過程是何柏林的「釣魚偵查」，早被警方全程掌握，不致干擾社會之公共法秩序。是縱使以前述折衷說為判斷，亦不一定均能得到被告所為乃障礙未遂之結論。本院認為，雖然被告主觀上之非難性甚高，其賣毒之意圖殊不足取，但基於刑法之謙抑性，不能僅因其主觀意圖所具抽象危險，而擴張障礙未遂之範圍，動搖不能犯之理論體系而入被告於罪。是以，被告所為該當不能犯，應為不罰而為無罪之諭知。

五、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，僅能證明被告構成不能未遂。此外，按最高法院101年1月17日101年度第二次刑事庭會議㈠決議，法院亦無主動蒐集不利被告證據之義務，揆諸前開說明，既然被告行為不罰，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。