臺灣臺北地方法院刑事判決

上訴人

即被告

吳伯儒

選任辯護人

彭瑞明律師

陳石山律師

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國114年4月17日114年度原簡字第21號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度軍偵字第35號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：

㈠按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文，依同法第455條之1第3項規定，為對於簡易判決不服之上訴所準用。被告吳伯儒提起上訴，明示僅就原判決「沒收未扣案犯罪所得部分」上訴（見本院簡上卷第30頁），故依前揭規定，本院僅就原判決沒收未扣案犯罪所得部分妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。

㈡上訴意旨略以：被告經營麻吉休閒館（下稱本案賭場）收取之場地費，包含現場秩序管理、場地清潔、代訂代購餐點等服務，非單純提供場地之對價；收取之清潔費，本屬營業所需之行政費用，包含店租、水電費、員工薪資、顧客便當費、茶水費及其他雜支等，與一般提供賭博場所之抽頭並不相同，自不能謂本案賭場之營業額全部屬於犯罪所得。又被告雖領有薪資，惟其工作内容多有勞力付出性質，必須耗費體力、心力，屬於合法勞力付出之報酬，難謂薪水全部屬於犯罪所得，原審未加區分實屬過苛。另本案賭場有提供桌遊，並非僅有麻將，被告罪責相較於典型之經營職業賭場行為，應非難性更屬輕微。是原審認定之未扣案犯罪所得數額過高，請求重行審酌相關情狀，依法量處妥適沒收數額等語。

二、駁回上訴之理由：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。本條關於沒收犯罪所得之立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則，並基於澈底剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，犯罪所得自無扣除成本之必要，以遏阻、根絕犯罪誘因。為實現上開目的，刑法對於犯罪所得係採「義務沒收」原則。而對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則（或稱兩階段計算法），於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪而獲取之報酬，對價或經由犯罪而獲得利潤、利益，皆為此階段所稱之直接利得，而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易本身即是法所禁止之行為，沾染不法的範圍及於全部所得；嗣於後階段利得範圍審查，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，以兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞（最高法院112年度台上字第1885號判決意旨參照）。復按刑法第38條之2第2項規定，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得償值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。此過苛調節條款之增訂，係為調節沒收之嚴苛性，至是否有過苛調節條款之適用，與刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院106年度台上字第2416號判決意旨參照）。

㈡經查，原判決關於未扣案犯罪所得沒收部分，係審酌被告於偵查中自陳本案賭場每月收入約新臺幣（下同）30萬元，股東含其共4人，每人平均出4分之1；其每月有約4萬元之薪水，其餘股東僅分紅等語（見偵卷第830頁）。而原審認定被告經營本案賭場之期間為民國113年2月15日至114年1月21日，以11個月計，依刑法第38條之2第1項規定，被告於此期間總獲得之薪水估算為44萬元；本案賭場總收入估算合計330萬元，成本不予扣除，按4分之1之比例，其可分得82萬5,000元，合計126萬5,000元為被告未扣案之犯罪所得，而諭知應依刑法第38條之1第1項規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額。足見原審係以被告供述本案賭場每月營收、經營期間、被告分紅之比例、被告每月薪資數額等情，據以估算被告未扣案之犯罪所得。被告雖辯稱其收取之場地費、清潔費包含現場秩序管理、場地清潔、代訂代購餐點等服務及其他營業所需之行政費用，非單純提供場地聚眾賭博之對價及一般賭場之抽頭云云，惟原審認定被告擔任本案賭場負責人，向賭客收取場地費並領有薪資等節，為被告於上訴理由所不爭執，則本案賭場營業收入及被告獲取之薪資核屬被告犯本案圖利聚眾賭博罪之犯罪所得。而意圖營利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之行為既為我國刑法明文禁止，則沾染不法的範圍自及於全部所得，原審嗣於利得範圍審查階段，依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除被告犯罪支出之成本，經核並無違法或不當之處，應予維持。

㈢被告復以所得薪資部分屬於合法勞力付出之報酬，主張其經營本案賭場期間之薪資非全屬犯罪所得，原審認定過苛云云，然被告付出勞力均係為營運本案賭場事務藉此營利，屬於圖利聚眾賭博罪構成要件之一部，尚難單憑被告每月領取之薪資所得與一般上班族相當，為其付出勞力之對價，遽認不具有不法性，是被告及辯護人上訴主張上開被告每月薪資所得欠缺不法性非屬其犯罪所得，尚難採憑。又刑法第38條之2第2項過苛條款規定，乃以宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微、為維持受宣告人生活條件之必要者為審酌，屬法院得依職權自由裁量之事項，原審審酌被告本可從事合法工作獲取薪資，竟捨此不為，基於牟取不法利益之目的，提供賭博場所並聚集他人從事賭博財物行為，經營期間將近1年，認被告獲取上開犯罪所得，尚無宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微等情形。再者，被告於原審審理時陳稱其在朋友的市場攤販打工，月收入約2萬元，與父母同住，無需扶養之親屬，普通之家庭經濟狀況等語，並考量其智識程度等一切情狀，原審認無維持被告生活條件之必要情形，基於任何人都不得保有犯罪所得之法則，不以刑法第38條之2第2項過苛條款，就被告於經營本案賭場期間獲取薪資所得予以酌減，否則恐有鼓勵從事經營賭場工作，無法達到澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。綜上，堪認原審裁量未違背刑法沒收過苛條款之制度目的、公平正義，並無裁量權限之濫用，自無違法可言。

㈣至上訴意旨稱被告罪責相較於典型經營職業賭場者輕微云云，惟此等被告之行為責任業經原審於量刑時斟酌，與刑法沒收制度係為澈底剝奪犯罪所得之制度目的無涉。此外，被告及辯護人於本案審理迄今，仍未提出具體證據以動搖原審認定本案犯罪所得之估算基礎，僅空言泛稱原審認定之犯罪所得數額過高云云。綜核上情，原審認定未扣案犯罪所得沒收及追徵自無不當，被告上訴請求撤銷原審認定之未扣案犯罪所得沒收，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩聲請簡易判決處刑，經被告提起上訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。