臺灣臺北地方法院刑事簡易判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

林榕豫

（另案在法務部○○○○○○○○○執行中）

上列被告因公共危險等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第7501、12605號），嗣因被告於本院準備程序中自白犯罪（115年度交易字第189號），本院認宜逕以簡易判決處刑，爰裁定改以簡易判決處刑，判決如下：

主文

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第4至5行「購買含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1顆後而持有之」更正為「購買如本判決附表編號1、2所示含有第二級毒品依托咪酯成分之物後持有之」；證據並所犯法條欄補充「被告林榕豫於本院準備程序中之自白【見115年度交易字第189號卷（下稱本院交易字卷）第29頁】」、「臺北市政府警察局大安分局民國115年8月3日北市警安分刑字第1153075447號函（見本院交易字卷第41頁）」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑

㈠論罪部分

⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。本案被告林榕豫行為後，依托咪酯於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此僅係屬事實變更並非刑罰法律有所變更，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告林榕豫行為時，依托咪酯係屬第二級毒品，尚非第一級毒品，先予敘明。

⒉又被告行為後，中華民國刑法第一百八十五條之三第一項第三款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值於115年3月4日修正公告，並於同年月0日生效，惟上開標準亦屬填補刑法第185條之3第1項第3款空白刑法之構成要件事實之行政命令，揆諸上開判決要旨，核屬事實變更而非刑法第2條第1項之刑罰法律變更，自應依被告行為時之尿檢毒品標準所填補之事實，以適用法律。而行政院114年7月10日院臺法字第1141018302號公告之「中華民國刑法第一百八十五條之三第一項第三款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值」規定，愷他命代謝物之判定檢出濃度值為：愷他命（Ketamine）：100ng／mL；同時檢出愷他命及去甲基愷他命（Norketamine）時，兩種藥物之個別濃度均低於100ng／mL，但總濃度在100ng／mL以上者。本案被告之尿液送驗後，呈愷他命陽性反應，愷他命濃度140ng／mL、去甲基愷他命濃度164ng／mL，均已達前述行政院公告之毒品品項及濃度值。

⒊另按基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。又按犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有毒品之低度行為，固應為其施用之高度行為所吸收，而不另論罪；然必須其持有毒品係供該次施用之目的，始足當之。若係基於其他目的持有毒品，並非預供施用者，縱另起意從中取用部分毒品，亦僅其為施用目的從中取用而持有部分為施用行為吸收，至其餘因其他犯意而持有之毒品仍與該施用行為無關，難認與此施用犯行有高低度吸收之實質上一罪關係，自應分別論罪（最高法院107年度台上字第767號、108年度台非字第68號等判決意旨參照）。被告於偵查時及本院準備程序中均供稱：如本判決附表編號1、2所示之菸彈是在網路購買，但我沒有施用依托咪酯等語【見臺灣臺北地方檢察署115年度毒偵字第370號卷（下稱毒偵字卷）第102頁；本院交易字卷第29頁】；參以經被告同意採集尿液送驗後之檢驗結果，除呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應外，依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯初步檢驗均呈陰性等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年1月27日、115年2月3日濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（見毒偵字卷第123、155頁），其施用第二級毒品犯行，亦經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴之處分（見毒偵字卷第163至164頁），足認被告持有如本判決附表編號1至3所示之物，並非供其施用第二級毒品依托咪酯之目的而持有，是被告持有本案第二級毒品之行為，係基於單純持有之犯意為之，堪以認定。

⒋核被告如附件犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；如附件犯罪事實欄二所為，係犯刑法第185條之3第1項第3款之尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具罪。公訴意旨就如附件犯罪事實欄一部分，雖謂被告係持有第二級毒品依托咪酯菸彈1顆，惟本案被告為警查獲時，實係扣得如本判決附表編號1、2所示之菸彈殼2個及菸彈1顆，是本案應認被告係以一行為同時持有如本判決附表編號1、2所示之物，而為起訴效力所及，並經檢察官當庭補充起訴事實（見本院交易字卷第28頁），本院自得併予審理。

⒌被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為第二級毒品，不得非法持有，且毒品對身心危害甚鉅，易滋生其他犯罪並進而危害社會安全，仍違法持有之；復明知施用毒品對人之身體控制能力具有不良影響，且施用毒品後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆有高度危險性，竟罔顧公眾安全、漠視自己安危，而於施用毒品後貿然駕駛車輛行駛於市區道路，除不顧己身安全外，更漠視往來公眾之人身安全，所為殊值非難。惟念及被告坦承犯行之犯後態度，衡以本次公共危險犯行幸未肇事造成實害，及被告於本院準備程序中自述之智識程度及生活狀況（見本院交易字卷第30頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、情節及犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又依托咪酯目前係管制之第一級毒品，為違禁物，不得非法持有，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第2條第2項第1款分別定有明文。扣案如本判決附表編號1、2所示之物，經鑑驗後，均檢出第一級毒品依托咪酯成分一節，有如本判決附表編號1、2「出處（卷頁）」欄所示之證據附卷可參，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開依托咪酯之煙彈殼，因包覆毒品，其上留有毒品之殘渣難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品而併予宣告沒收銷燬之。另送鑑耗損部分既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

㈡如本判決附表編號3、4所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出愷他命（Ketamine）成分一節，固有交通部民用航空局航空醫務中心115年2月2日航藥鑑字第1150747號毒品鑑定書（見毒偵字卷第133至134頁）附卷可佐。然本案係追訴被告於施用愷他命後，於不能安全駕駛之狀態下而駕車之行為，並非處罰其施用愷他命之舉，是難認前開扣案物為被告犯本案所用或預備之物，卷內亦無證據證明扣案如本判決附表編號3、4所示之物所含第三級毒品成分已達純質淨重5公克以上；如本判決附表編號5所示之電子菸主機2支，未經送請鑑定等情，亦有臺北市政府警察局大安分局民國115年8月3日北市警安分刑字第1153075447號函在卷可考（見本院交易字卷第41頁），而無證據證明該電子菸主機含有第一、二級毒品或屬違禁物；被告另於本院準備程序中供稱：如本判決附表編號6所示之iPhone XR手機1支是我日常使用等語（見本院交易字卷第30頁），且查無證據證明該手機與本案具關連性，爰均不予宣告沒收，至如本判決附表編號3、4所示含有第三級毒品愷他命之物，應另由

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：

一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。

四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。

曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。