臺灣臺北地方法院93年度訴字第12號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　93年度訴字第12號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

謝天仁律師

　　　　　　郁旭華律師

　　　　　　楊正華律師

上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第20508號、92年度偵字第19118號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠甲○○自民國86年1月至90年9月間擔任台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）物流暨油品處副處長，負責車輛工程、儲運管理、油品事業、物流事業及綜合業務；90年10月升任為處長兼任台糖公司高雄分公司經理，負責台糖公司南區物流園區營運之相關業務，為依據法令從事公務之人員。緣87年間，台糖公司與新系統物流股份有限公司（下稱新系統公司）簽訂「台糖南區物流園區合作投資興建開發契約」（下稱合作開發契約），依約台糖公司提供所有之高雄市○鎮區○○段122地號等20筆土地，由新系統公司向台糖公司租用前開土地，並負責出資興建完成園區所需之倉儲物流軟硬體設備，興建完成後，新系統公司擁有該物流園區17年之經營權，營運期間台糖公司應按月支付新臺幣（下同）2,200萬元系統設備使用費予新系統公司即俗稱之ＢＴ＆Ｏ模式。依前開合約第23條、第8條及第9條之約定，台糖公司得隨時派員監督、參與新系統公司興建物流園區所有相關設備與建築廠商之徵選、議價與施工，新系統公司應提供工程相關資訊及定期報表供台糖公司參考。新系統公司興建各項軟、硬體設備工程之發包作業，應將其發包內容先行通知台糖公司，台糖公司得派員參加。又開發及施工期間之工作，台糖公司依前開合作開發契約之規定有查核權。詎甲○○竟利用台糖公司指派其主管、監督及查核新系統公司興建前開物流園區各項相關設備、建築廠商之徵選、議價與施工、定期要求檢閱新系統公司相關工程資訊及定期報表之職務上機會，及日後前開物流園區開始經營時，握有核駁新系統公司每月請領設備使用費之職務上權力，竟基於謀取賄賂及不正利益之概括犯意，連續於87年3月間至9月間，分別為左列各項行為，向新系統公司要求多項賄賂及不正利益：

⒈87年3月間，甲○○要求以其二子謝昀庭名義「任職」新系統公司，以「坐領乾薪」之方式變相索賄，經新系統公司執行長楊政宏告知不方便安插於新系統公司，經協調後，楊政宏乃應甲○○之要求，跳過正常之面試、錄取途徑，逕將謝昀庭安插於新系統公司之關係企業邏輯運籌股份有限公司（下稱邏輯公司），擔任資料之搜集分析工作，無須接受工作考評、出勤稽核評估，以其當時尚在學之身份，取得與其工作內容顯不相當之報酬，而邏輯公司依甲○○之指示自87年3月至90年5月止，將名義上為謝昀庭之薪資，事實上為賄款，分次匯入謝昀庭中國國際商業銀行台中分行第00000000000號帳戶，87年3月至87年12月間，合計匯入40萬元（其中87年3月至7月之賄款，係於87年12月19日一次匯入188,880元至前開帳戶）；88年度匯入506,668 元，89年度匯入44萬元，90年1月至5月匯入10萬元，合計甲○○因此方式收受賄賂共計1,446,668元。

⒉87年5月間，甲○○向新系統公司董事長鄭毅誠及執行長楊政宏表明欲投資購買該公司股票200張，後更改為100張（10萬股，帳面上係以100萬元交易），由楊政宏指示員工李明智將股票送至甲○○住處交付，甲○○收受前開股票後，即將其姪女「張延薇」之身分證影本交由李明智帶回新系統公司，交給楊政宏辦理過戶。新系統公司乃於87年5月12日自鄭毅誠友人劉美麗名下過戶10萬股股票至甲○○指示之「張延薇」名下。詎甲○○實係假投資之名，行索賄之實，於收受上開股票後，並無意支付股款，乃要求楊政宏自行製作已繳交股款之資金證明，以掩飾索賄之情，楊政宏懼於甲○○之職務監督關係，不得已遂指示新系統公司員工李明智於87年6月8日將實際為鄭毅誠所有之100萬元，以「張延薇」名義存入鄭毅誠第一商業銀行營業部第00000000000號帳戶，作為甲○○已支付購買股票之證明。嗣於90年12月間甲○○與新系統公司關係生變，甲○○為免東窗事發，乃於92年12月10日分3次將前開10萬股股票，過戶返還予鄭毅誠（其中66,000股過戶予鄭毅誠之子鄭偉伯、34,000股過戶予鄭毅誠之女鄭艾玲）。

⒊87年6月間，甲○○以其長子謝昀澤未曾前去歐洲為由，要求新系統公司招待謝昀澤赴歐洲旅遊，新系統公司應甲○○之要求，特別安排員工陳汝興全程陪伴謝昀澤出國，並辦理2人出國簽證事宜及購買來回機票，支出45,200元。其2人於92年6月9日出國、6月19九日回國，旅遊德國、荷蘭、瑞士及奧地利等國期間，支出之食宿費、交通費、加油費、西裝費及其他禮物之費用，均由陳汝興以現金或刷信用卡支付後，回國再檢具相關單據向新系統公司請領，共73,324元，合計甲○○因此而獲得免付其子上開旅費等之118,524元不正利益。

⒋87年7月間甲○○向楊政宏表示為方便聯絡，要求新系統公司申辦一支行動電話供其使用，楊政宏遂指示公司總務主管李明智購買送交甲○○使用，李明智依指示購買NOKIA8810行動電話（價值17,980元）送交甲○○，並搭配新系統公司承租之0000000000門號使用。嗣甲○○向李明智反應前開行動電話不好使用，要求更換，楊政宏得知後，復指示李明智購買MOTOROLA廠牌之STARTAC行動電話（價值14,700元）送交甲○○使用，惟自87年8月至90年4月間甲○○使用前開0000000000號行動電話費用共計45,273元，皆由新系統公司支付，甲○○因此而獲得45,273元之不付月租費及通話費之不正利益。嗣於90年4月26日甲○○自知不法，始要求新系統公司將前開行動電話門號之承租權移轉予己，由己自付電話費用。

⒌綜上所示，新系統公司董事長鄭毅誠、執行長楊政宏均深知該公司出資物興建前開物流園區各項軟、硬體設備之費用龐大，資金調度壓力亦巨，為便於招商順利施工，懾於甲○○假藉監督工程、查核新系統公司各項工作之名，阻撓、刁難工程之進行，影響完工進度、物流園區營運起點及設備使用費之收回，乃迫於無奈分次接受前開甲○○索求，交付各該賄賂及不正利益，總計金額達2,610,465元。

㈡89年8月間，甲○○續利用渠負責監督新系統公司辦理「台糖高雄物流園區裝璜工程」案評選競標廠商之機會，獲悉羅鈺室內設計股份有限公司（下稱羅鈺公司，為優美公司長期合作廠商）已被新系統公司內定為得標廠商，竟於評選會議後3、4天，尚未公布得標廠商前，主動致電羅鈺公司副總經理許慶安表明其為本案台糖公司主管人員，並邀約負責人羅鈺至台北市福華飯店一樓咖啡廳會面，席間甲○○向羅鈺表示羅鈺公司之設計圖甚佳，有機會獲選，願在會中為其說話，對嗣後「施工工程」廠商遴選，亦願協助羅鈺公司得標，惟要求羅鈺公司支付工程款總額百分之5回扣為賄款，羅鈺畏懼甲○○為新系統公司之監督單位台糖公司主管，且為求嗣後得順利標取此工程，即當場同意甲○○之要求，並表明待工程款核撥時將支付前述百分之5賄款，羅鈺事後即指示其公司之副總經理許慶安製作本案「計算底價利潤底稿」，並載明「介紹人佣金」為百分之8，總金額5,009,647元，其中百分之5係支付甲○○之賄款，所餘百分之3則為酬謝優美公司業務員周仕菘仲介之佣金，惟事後新系統公司因財務問題週轉不靈，拖欠羅鈺公司工程尾款1,300多萬元，致羅鈺無法支付原約定之賄款予甲○○，為此羅鈺曾多次請託甲○○代為催款，甲○○為圖取前述不法賄款，亦配合其致電新系統公司施壓，要求該公司儘速給付所欠工程款，終因新系統公司之財務發生週轉困難而未如期給付羅鈺公司工程款，羅鈺公司亦因此而無法順利給付甲○○回扣。嗣因臺糖公司與新系統公司產生請款糾紛，新系統公司執行長不滿甲○○之作為遂出面檢舉而悉上情，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之收受賄賂、不正利益及期約賄賂罪嫌。

二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。又修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正前貪污治罪條例第2條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。惟上開法條已分別於94年2月2日修正公布如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，並均自95年7月1日起生效。再按刑法第11條前段規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。」，是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。再按刑法第2條第1項之新舊法比較適用係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件，故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。茲刑法第10條第2項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮。故如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，依裁判時之法律即無處罰之規定，應不生新舊法比較之問題，即屬刑事訴訟法第302條第4款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決之情形，合先敘明。

三、修正後刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。其立法理由謂：「... ㈠本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。

㈢第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之」。從而，依修正後刑法之規定，所謂「公務員」，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力之行使行為，私經濟行為並不包含在內（最高法院96年度台上字第6032號判決意旨參照）。

四、經查，本件被告甲○○所任職之台糖公司，係依公司法設立登記及運作，並以商業營利為目的之私法人，非屬國家或地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。又查被告自85年7月1日起至89年4月30日止，擔任台糖公司運務處分類13等副處長，襄助處長處理運務處業務，督導儲運管理、車輛及油品業務；另89年5月1日起至90年9月30日止，擔任台糖公司物流暨油品處（由運務處轉型改制）分類13等副處長，襄助處長處理物流暨油品處業務，督導油品經營及物流專業等業務，有台糖公司95年2月14日人運字第0950001690號函及所檢附之台糖公司運務處、物流暨油品處及高雄分公司業務職掌與分層負責明細表─運務處、物流暨油品處各1份在卷可稽（附於本院卷㈡），足見任職台糖公司運務處或轉型改制後之物流暨油品處之被告，係以台糖公司之相關儲運管理、油品經營及物流業務，為其職責與職掌而已，並不具有所謂「法定職務權限」。另依本件台糖公司於87年9月1日與新系統公司所簽訂之「台糖高雄物流園區合作契約書」，其內容係約定台糖公司提供位於高雄前鎮區122至123地號等20筆土地與新系統公司投資開發，並由新系統公司協助台糖公司經營台糖高雄物流園區，依契約書第1條規定之合作開發方式，係由台糖公司提供土地，由新系統公司出資，合作投資開發物流園區所有倉儲物流軟硬體設備，其所有權歸新系統公司所有，並以租賃方式供台糖公司使用，以經營倉儲物流事業及相關之附加價值業務，新系統公司於契約約定期間屆滿後，應將投資興建所有系統設備以契約約定移轉價格移轉給台糖公司，有87年9月1日「台糖高雄物流園區合作契約書」在卷可考。顯見台糖公司與新系統公司間所簽訂之上開合作契約，純係台糖公司基於私法地位，與他家公司所進行之私經濟商業行為，與一般民間公司間所存在之承攬、委任或其他契約關係無異，而與公共事務無關；被告對於新系統公司，縱有主管、監督或查核台糖物流園區各項相關設備、建築廠商之徵選、議價與施工、定期要求檢閱新系統公司相關工程資訊及定期報表之權限，然其所執行之事務僅為私經濟行為，尚與公共事務無關，更非公權力之行使，自非依法令或受機關委託而從事所謂之「公共事務」，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致，即已無論以修正後刑法第10條第2項所謂「公務員」之餘地。再者，上開合作契約書之簽訂日期為87年9月1日，且係台糖公司與新系統公司基於私法自治與契約自由原則所商議簽訂，並非依據政府採購法所簽立，況政府採購法係87年5月27日制定公布，並自公布後1年開始施行，足見被告並非所謂「依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員」，自亦不屬於修正後刑法第10條第2項第1款後段或其立法理由所指之「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」，併予指明。

五、綜上所述，依公訴意旨，被告所犯係以公務員為成立要件之罪，惟因法律修正、刑罰權限縮之結果，致被告已不屬於刑法及貪污治罪條例所指之公務員，即與上開法律之犯罪構成要件不合，另依起訴事實，被告係利用職務上之機會向新系統公司要求多項賄賂、回扣及不正利益，並未認定被告因收取或為收取該等賄賂回扣，而有故意違背其任務，致損害台糖公司財產上利益之行為，依卷內事證復查無被告涉犯背信罪或其他犯罪，而有應科以刑罰之情事。本件屬犯罪後法律已廢止其刑罰之情形，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，依法諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第4款、第307條，判決如主文。