臺灣臺北地方法院94年度訴緝字第148號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 94年度訴緝字第148號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一九七九八號），本院因被告為有罪陳述，依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、黃開源（因裁判上一罪（違反公司法）之同一案件，業經台灣高等法院八十九年度上易字第四○七六號判處有期徒刑四月確定，經檢察官就本件為不起訴處分確定）、章意清（因實質上一罪（違反期貨交易法）之同一案件，業經本院九十一年度簡上字第一二七號判處有期徒刑五月，緩刑二年確定，經檢察官就本件為不起訴處分確定）均明知經營期貨經理事業、期貨顧問事業，須經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可並發給許可執照，始得經營，竟基於共同未經許可擅自經營期貨經理、期貨顧問事業之犯意聯絡，於民國八十八年二月一日，在台北市大安區○○○路○段一○五號十八樓Ｂ室，設立「亨太管理顧問有限公司」（下稱亨太公司；公司登記編號：00000000號；登記董事兼股東：黃開源，登記股東：章意清、吳漢明（通緝中，另結）、吳肖蓉（通緝中，另結）、董純純（業經本院另案判決，尚未確定）；登記營業項目：投資顧問業、企業經營管理顧問業、房屋仲介業、土地仲介業），由黃開源擔任負責人，章意清對外職銜為董事長，均為亨太公司之實際負責人，明知亨太公司並未得證期會之許可及發給許可執照，仍在上址以亨太公司名義與「亨達商業銀行有限公司」（HANTEC COMMERCIAL BANK（COOK ISLANDS）LTD.；西元一九九八年在英屬庫克群島註冊，金融服務處設在紐西蘭之奧克蘭）（下稱亨達商業銀行）合作，由亨太公司負責在台招攬客戶與亨達商業銀行簽訂外匯保證金交易契約，及提供場所、電腦設備、傳輸美聯社等外匯交易資訊與線路圖，供客戶看盤，並分析建議意見，客戶須繳交美金二萬元以上之開戶保證金，匯入其在亨達商業銀行所開立之帳戶，即可自行或委託亨太公司營業員下單，而由亨達商業銀行在境外市場執行各種幣別之外匯保證金交易，即市交易每張合約之保證金為一千美元，隔夜交易每張合約之保證金為二千美元，最低交易數量為十萬美元，依各該外幣匯率之漲跌，以不實際交割而僅反方向結算差額之方式，計算客戶盈虧，亨達商業銀行再抽取一定比例之手續費，而亨太公司再以顧問費名義向亨達商業銀行收取每個月五萬美元之佣金，以此方式未經許可擅自經營期貨經理、期貨顧問事業；該公司經營期間，並雇用與渠等有共同違法經營期貨經理、期貨顧問事業犯意聯絡之吳明航（自八十八年底起；對外職稱為資深顧問、對內職稱為業務董事；業經本院另案判決，尚未確定）、謝孟純（自八十九年七月五日起；職稱為副理；業經本院另案判決，尚未確定）及庚○○，均實際從事招攬客戶訂約、作盤勢分析，及代客下單為外匯保證金交易等工作，及雇用與渠等無犯意聯絡、行為分擔之董純純（職稱為客服主任；業經本院另案判決，尚未確定）、徐翠霜（職稱為客服專員；業經本院另案判決，尚未確定）、吳佳玲（職稱為財務經理；業經本院另案判決，尚未確定）等人，分別從事蒐集資料、會計記帳等行政工作，嗣亨太公司於八十九年一月三十一日經台北市政府建設局稽查，查獲擅自經營登記範圍外之外匯業務，而告發登記負責人黃開源（嗣經台灣高等法院八十九年度上易字第四○七六號判決違反公司法之罪確定），及於八十九年三月二十八日經法務部調查局台北市調查處搜索，查獲違法經營期貨經理、期貨顧問事業，而移送有關業務負責人章意清（嗣經本院九十一年度簡上字第一二七號判處違反期貨交易法之罪確定），因該公司仍繼續從事上開違法期貨事業經營，於九十年六月十三日經內政部警政署刑事警察局搜索亨太公司而再查獲本件，並扣得如附表所示之物。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴（九十一年度偵字第一九七九八），本院因被告為有罪陳述，依簡式審判程序審理。

理由

一、前揭事實，業據被告庚○○於審理中坦承不諱（見本院九十四年八月十七日審理筆錄），且查：㈠、亨太公司由黃開源擔任負責人，章意清對外職銜為董事長，均為亨太公司之實際負責人，明知亨太公司未得證期會之許可及發給許可執照，仍與境外之亨達商業銀行合作，由亨太公司在台招攬客戶與亨達商業銀行簽訂外匯保證金交易契約，並提供場所、外匯交易資訊，供客戶看盤及分析建議意見，由客戶自行下單，或由亨太公司營業員代客戶下單，而由亨達商業銀行在境外市場執行各種幣別之外匯保證金交易，亨達商業銀行、亨太公司分別收取一定比例之手續費及佣金等情，分據共犯黃開源、章意清於本案調查中供述（見九十年度偵字第二四五六二號卷附之黃開源九十年六月十八日、章意清九十年六月十四日調查筆錄），及證人即亨太公司人事部主任楊婷琪、總務張韡藍、專員邱敏華、祕書助理李佩思、助理楊濡嬪、工讀生周湘莉、顧問邱保泰，於調查及審理中證述（見九十年度偵字第二四五六二號卷附之楊婷琪九十年八月七日、張韡藍九十年七月二十七日、邱敏華九十年七月二十三日、李佩思九十年七月二十三日、楊濡嬪九十年七月二十四日、周湘莉九十年七月二十四日、邱保泰九十年七月二十四日調查筆錄，本院審理卷（一）附之周湘莉九十二年十二月一日審理筆錄），暨證人即客戶丙○○、丁○○、辛○○、蔡富美、甲○○、乙○○、戊○○於本件調查及審理中證述（見九十年度偵字第二四五六二號卷附之丙○○九十年七月五日、丁○○九十年七月二日、辛○○九十年六月七日、蔡富美九十年九月六日、甲○○九十年九月六日、乙○○九十年九月五日、戊○○九十年九月五日調查筆錄）（被告庚○○不爭執上開調查局詢問筆錄之證據能力，於審理中同意引為本案證據《見本院九十四年八月十七日審理筆錄》，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具證據能力）綦詳，並有扣案如附表所示之證物可憑；而共犯黃開源、章意清因亨太公司違法經營公司登記營業項目外之期貨經理及期貨顧問事業，分別經台灣高等法院、本院，判處違反公司法、期貨交易法有罪確定等情，亦經本院依職權調取台灣高等法院八十九年度上易字第四○七六號、本院九十一年度簡上字第一二七號案件全卷查核屬實，並有上開案件判決書附卷可稽；㈡、就被告庚○○在亨太公司所從事之職務，共犯黃開源、章意清於審理中經以證人身分傳訊到庭詰問，證人黃開源證稱：伊擔任亨太公司之董事長，亨太公司主要從事國際金融方面的顧問業務，伊在台中分公司有從事業務員訓練方面的管理工作，原則上台北由章意清負責，細節部分伊未參與等語（見本院九十二年十二月一日審理筆錄），證人章意清證稱：亨太公司是伊發起的，由伊與黃開源討論決定公司的決策，客戶的投資是屬於亨達商業銀行的客戶，外匯保證金合約書是亨達商業銀行與客戶簽立的，外匯保證金就是一般所稱的槓桿交易，亨太公司是幫亨達商業銀行服務在台灣的客戶，亨達商業銀行不定期的會有人來亨太公司；被告吳明航、謝孟純、庚○○在公司都有從事投資顧問的業務，他們都知道亨太公司登記業務的內容等語（見本院九十二年十二月一日、九十三年一月五日審理筆錄）；另證人即客戶辛○○證稱：亨太公司伊只認識庚○○，當初是庚○○介紹伊到亨太公司開戶從事外匯交易買賣，伊匯款了美金兩萬元，由庚○○從事操作，庚○○說有獲利，但沒有給伊對帳單等語（見本院九十三年一月五日審理筆錄），證人即客戶己○○證稱：亨太公司伊只認識庚○○一人，當初是由庚○○招攬從事外匯保證金交易，由庚○○為伊操作投資，伊分次匯了美金二萬元及美金八萬元到庚○○告訴伊之亨達商業銀行帳戶內，美金十萬元後來都虧損了等語（見本院九十三年四月二十二日審理筆錄），參以前述亨太公司之營運模式及扣案之亨達商業銀行外匯保證金交易合約書、開立存款戶申請書、約定書、授權聲明書，被告庚○○確有在亨太公司招攬客戶與亨達商業銀行訂約，並為客戶作盤勢分析、代客下單等情，洵屬明確；㈢、再期貨交易法所稱之期貨交易，依該法第三條第一項之規定，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生性商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易，且期貨交易法第四章就期貨業，分為期貨商、槓桿交易商、期貨服務事業，均受期貨交易法之規範；又按外匯保證金交易為期貨交易業務之一種，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作與外匯指定銀行進行外匯保證金交易者，屬經營「期貨經理事業」，如招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所、設備及相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析等），供客戶自行下單交易者，則為經營「期貨顧問事業」，如未經許可而擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，違反期貨交易法第八十二條之規定，構成期貨交易法第一百十二條第五款之犯罪（最高法院九十三年台上字第四五五一號、九十三年台上字第六三八一號、九十四年台上字第五二號裁判意旨參照）（本院審理（二）卷附之證期會九十三年四月十四日台財證七字第○九三○一一二六五八號函亦同此旨可參），查本件亨太公司在台招攬客戶與境外之亨達商業銀行簽訂外匯保證金交易契約，亨太公司並提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單或代客戶下單，而由亨達商業銀行在境外市場執行各種幣別之外匯保證金交易，乃未經許可而擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之期貨服務事業甚明，本件被告庚○○既明知該公司經登記之業務，並不包括上開期貨經理、期貨顧問事業，仍實際從事招攬客戶與亨達商業銀行訂約，並為客戶作盤勢分析，及代客下單操作之工作，顯與負責亨太公司決策之黃開源、章意清，及亦從事為亨太公司招攬客戶、作盤勢分析、代客下單之被告吳明航、謝孟純，有共同違法經營期貨經理、期貨顧問事業之犯意聯絡與行為分擔無疑，綜上，足認被告庚○○出於任意性之白白犯罪，與事實相符而堪採信，其違反期貨交易法之犯行，事證明確，應依法論科。

二、按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，（八十六年三月二十六日制定公布，同年六月一日施行之）期貨交易法第八十二條第一項定有明文，違反該規定者，應依同法第一百十二條第五款處罰，是核被告庚○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可而擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，被告庚○○與黃開源、章意清、吳明航、謝孟純就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告庚○○與共犯黃開源等人，以一營業行為同時經營期貨經理事業、期貨顧問事業，而上開事業均係其等所經營期貨服務事業之範圍，為單純一罪，是被告庚○○僅成立一個未經許可而擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪。再被告庚○○在亨太公司共同未經許可而擅自經營期貨經理及期貨顧問事業，雖其於八十八年、八十九年間行為時，或與亨太公司之實際負責人黃開源、章意清間有違法經營亨太公司登記營業項目外業務之犯意聯絡及行為分擔，惟公司法業於九十年十一月十二日修正公布，同年月十四日生效，廢止原第十五條第一項、第三項關於公司負責人經營公司登記營業項目外業務之刑罰規定，則被告庚○○自亦無該條刑事犯罪責任可言，且本件公訴人亦未以被告庚○○構成上開違反公司法犯罪而提起公訴，附此敘明。爰審酌被告庚○○未經主管機關許可而擅自經營期貨經理及期貨顧問業務，影響國家對於金融交易秩序之管理，惟於審理中坦承犯行，暨其犯罪時間之長短、犯罪之參與程度，犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告庚○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，素行尚稱良好，因一時短於思慮而罹罪章，然犯罪後坦承不諱，深表悔意，且目前另有正當職業，經此起訴審判之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。末查扣案如附表所示之物（均見本件外放證物箱），雖係供被告及共犯犯罪所用之物，惟該等物品係經警於亨太公司搜索所扣得，顯為亨太公司所有之物，並非被告或共犯所有，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官劉承武到庭執行職務

刑事第八庭法 官 孫 曉 青