臺灣臺北地方法院96年度訴字第985號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第985號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林上鈞律師

　　　　　　李詩皓律師

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12525號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與真實姓名年籍不詳之成年男、女數人均明知期貨商須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，始得營業，非期貨商，不得經營期貨交易業務，亦明知期貨結算機構之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照，竟共同基於經營期貨交易業務及期貨結算機構之犯意聯絡，未經許可，自民國九十四年二、三月間起，由該等不詳男、女在臺北、高雄等地設立期貨交易盤口，丙○○則以「誠信小吳」之名義，在「168理財網」網頁上刊登「台指期貨（保證市場最低手續費）小歐元外匯（一點台幣200 ）恆生指數下單三口免保證金」之廣告，招攬、介紹不特定人從事「台股期貨指數」等期貨交易，並提供0000000000號行動電話門號，作為客戶與其聯繫之用，另向不知情之客戶乙○○借用其母周張蕉香在中國信託商業銀行敦北分行之帳戶（帳號0000000000000號），供客戶匯入期貨保證金及交割款之用，丙○○則從中賺取手續費及獎金。渠等經營期貨交易及結算業務之方式，係自每日上午八時四十五分起至下午一時四十五分止，以台股期貨指數為標的下單，由客戶直接撥打電話或透過丙○○向臺北、高雄等地之盤口下單，以指數漲、跌每點新臺幣（下同）二百元計算盈虧，保證金部分，則由客戶個別與盤口洽談收取標準（由免費至每口一萬元不等），另每口尚須繳付四百元至八百元不等之手續費，而客戶下單後，須將手續費及交割款匯入上開指定之周張蕉香帳戶，再由盤口負責結算每日盈虧並付款予獲利之客戶，另客戶亦可選擇留倉，而丙○○應得之手續費及獎金，則由高雄盤口透過不知情之黃姿綾在合作金庫三民分行之帳戶（帳號0000000000000號），匯入丙○○在合作金庫大安分行之帳戶（帳號0000000000000號），而以此方式經營期貨交易及結算業務牟利。嗣於九十五年二月十五日上午七時四十五分許，經法務部調查局臺北市調查處循線查獲上情，總計交易額達五百七十五萬八千一百八十八元，丙○○則從中獲利約五十萬元。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院九十六年十月十六日審判筆錄），並經證人周張蕉香、黃姿綾及投資人甲○○、乙○○證述屬實（見偵卷第一七一至一七二頁、第二００至二０二頁、本院卷第六三至六七頁），且有網頁廣告資料、合作金庫大安分行被告開戶資料及交易明細表、合作金庫三民分行黃姿綾開戶資料及交易明細表、中國信託商業銀行敦北分行周張蕉香開戶資料及歷史交易明細表附卷可稽（見偵卷第三三至五七頁、第六０至六九頁、第七四至一六七頁）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯期貨交易法第一百十二條第二款之未經許可擅自經營期貨結算機構及同條第三款之違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定罪。

㈡查被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）：

⒈期貨交易法第一百十二條於本次刑法修正時雖未併予修正，而無新舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第三十三條第五款既已修正，自有修正前後刑法第三十三條第五款比較適用之問題（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年十二月十三日法律座談會刑事類提案第一號、第二號研討結果參照）。茲修正後之刑法第三十三條第五款已將罰金刑之最低額由銀元一元即新臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定較有利於被告。

⒉刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，較有利於被告。

⒊綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。

㈢被告與真實姓名年籍不詳之成年男、女數人間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣再按期貨交易法第一百十二條第三款所謂違反同法第五十六條第一項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為單純一罪，並無連續犯規定之適用（最高法院九十二年度臺上字第四八二０號判決意旨參照），併此敘明。

㈤又被告所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條之規定，應從一情節較重之違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定罪論處。

㈥公訴意旨雖未敘及被告未經許可擅自經營期貨結算機構（將期貨多單空單與每日期貨指數收盤價結算，並將輸贏金錢交付應得之人，即屬「期貨結算業務」）犯行，然此部分與本案起訴經論罪部分，係裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得併予審究。

㈦爰審酌被告正值青壯盛年，不思以正途取財，明知未經主管機關許可，竟私自經營期貨交易及結算業務，對期貨交易市場秩序危害匪淺，然犯罪所得尚非至鉅，且犯後已坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈧又被告犯罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一。

㈨末按修正後刑法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第三頁），其因一時貪利，短於思慮，偶罹刑典，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第二款、第三款，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第五十五條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官鄧巧羚到庭執行職務

刑事第八庭審判長法　官　 陳德民

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三 違反第 56 條第 1 項之規定者。

四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。

七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。