臺灣臺北地方法院97年度訴字第210號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第210號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

蔡明和律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10336 號），本院判決如下：

主文

事實

壹、乙○○明曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經臺灣高等法院86年度上訴字第1561號分別判處有期徒刑5 月、4月，上訴後由最高法院86年度台上字第7352號判決上訴駁回確定；復因違反肅清煙毒條例、贓物案件，經臺灣高等法院台南分院87年度上訴字第1029號、臺灣板橋地方法院87年度易字第1571號分別判處有期徒刑10年、8 月確定。前述各罪經臺灣高等法院台南分院92年度聲字第98號定應執行11年2月確定，於95年8 月29日縮短刑期假釋出監（未構成累犯）。乙○○明知安非他命係屬於毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟因友人甲○○（為警查獲時冒名「陳佳祺」，綽號「大飛」，所涉偽造文書罪嫌已經公訴人另案偵辦）於民國96年5 月10日下午7 時24分許，以電話告知有意購買3 公克之第二級毒品安非他命，即駕車前往基隆地區向姓名、年籍不詳綽號「阿泰」之人，以新臺幣（下同）6,000 元之代價，購得第二級毒品安非他命3 包，並於晚間9 時許，駕車返回位於臺北市○○路154 巷10號4 樓之住處，準備欲將所購得之3 包第二級毒品安非他命中，取出其中之3 公克，以6,000 元之代價售予甲○○前，即為警在其住家地下停車場攔獲，方未完成交易，並當場在其身上扣得第二級毒品安非他命3 包（毛重：3.76公克，淨重：3.16公克）、在其住處扣得分裝袋87個及電子磅秤1 台，始查知上情。

貳、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告乙○○除對於自己在警詢、偵訊之自白爭執其證據能力外，對於其餘證據資料之證據能力均不加以爭執，而本院審核其餘證據資料作成之情況，亦無不具證據能力之情形，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。

二、被告雖辯稱自己在警詢、偵訊時之自白，係因長期服用類似安眠藥品所致，屬於非任意性自白，並無證據能力云云。惟查，按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查醫學實務上服用安眠藥等類似藥物，主要副作用是意識昏沈，如長期服用亦僅可能出現思想不集中、記憶錯亂等情形，而經本院向臺北監獄調閱被告在該監獄執行期間之就診記錄，固有服用安眠藥之情形（本院卷第100 頁以下），惟本件被告於96年5 月10日、11日第一次與第二次之警詢及96年5 月11日、12月25日第一次、第二次之偵訊時，其自白內容均大致相符，並無記憶錯亂之情形，且自承並無受到強暴、脅迫或其他不正方法之取供，參照前述規定所示，該自白即有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據與理由：

一、經本院訊問後，被告雖坦承於96年5 月10日下午7 時30分許至基隆購得安非他命，並於返回臺北市○○路途中接到甲○○之電話等情，惟矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊本有施用毒品之習慣，扣案3 包安非他命均係為供自己施用，並無任何販賣之意圖云云。

二、經查：

㈠被告為警查獲時，承辦員警在其身上扣得第二級毒品安非他命3 包（毛重：3.76公克，淨重：3.16公克），在其住處扣得分裝袋87個及電子磅秤1 台，此有該扣案毒品及物品在卷可證；而經送臺北市政府警察局鑑定結果，該扣案毒品確為第二級毒品安非他命無疑，如果含分裝袋之重量，毛重則為3.76公克，此有該局96年6 月5 日鑑驗通知書在卷可證（偵卷第84頁）；又被告為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果呈甲基安非他命陽性之反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年5 月23日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可佐（偵卷第80頁）。綜此，顯見被告為警查獲前本身有施用第二級毒品安非他命之情形，且承辦員警自其身上扣得超過3公克之安非他命。

㈡被告於第一次警詢時供稱：「（問：你所持有之安非他命3包是否係販賣與綽號「阿飛」男子之用？）答：是我要販賣交給他的沒錯，但是阿飛先以電話聯絡我要我幫他調貨再交給他的。（問：你係以何代價販賣與陳佳祺？係以何電話於何時聯絡交易毒品？）答：該安非他命3 包是我要以新台幣6,000 元代價販賣與陳佳祺，是陳佳祺於今日16時以手機0000000000撥打我手機0000000000，說要向我購買價值6,000元之安非他命，我就於17時30分許至基隆向一名綽號阿泰男子以5,000 元代價購得該安非他命3 包，然後與陳佳祺相約於21時許在吉林路154 巷口要準備交給他時，就被警方當場查獲了。」（偵卷第9-10頁）；於第二次警詢時供稱：「（問：你於何時間開始販賣毒品與陳佳祺？價格為何？共幾次？每次獲利多少？共有哪些毒品？）答：我是於3 、4 個星期以前開始販賣安非他命給陳佳祺，但我都是幫他調貨然後再拿給他。每公克價格為2,000 元，共四次，他單次購買數量3 公克以下時並無獲利，購買數量為3 公克以上時，我才有從中獲利至少1,000 元，另外我每次都會在幫他買的安非他命中抽取約10分之1 供自己吸食... 。」（偵卷第11、12頁）；於第一次偵訊時供稱：「（問：你買來的價格？）答：我買的價格1 克都是2,000 至2,500 元，我中間有賺差價，車馬費。我去買，基隆那邊也會分一點給我。... （問：你賣給陳佳祺都賣多少？）答：一樣價錢。多出來的安非他命，基隆那邊會給我。（問：購買過程？）答：陳佳祺打電話給我，我去基隆買，陳佳祺再跟我買。... （問：為何跟警察說，購買3 克以上，你才會從中獲利至少1,000 元？）答：基隆阿泰說的，若有買5,000 元以上，就會東西給我多一點，那些多出來的就給我。像昨天，我去跟阿泰買6,000元，他就多給我0.6 克或0.7 克。（問：阿泰的意思是否為若你介紹客人，就會給你好處？）答：他就會給我一些安非他命。分裝袋的用途？）答：有多出來我就把他倒出來。（問：為何昨天查到3 包？）答：昨天6,000 元買3 包。我還沒秤，因為在巷口就被抓到，我跟阿泰買的時候，我只有跟他說買多少錢，他會包好給我，我回來再秤。（問：阿泰說這次要給你幾克？）答：0.6 克。」（偵卷第44、45頁）；於第二次偵訊時亦供稱：「（問：是否你幫3 克以上，賣家就會多送你一點點安非他命？）答：對，送我一點點而已，我就會回我家，大飛也會來拿貨，我就會在我家用，只有一點點，多少不一定。」（偵卷第130 頁）。綜此，被告在歷次警詢、偵訊時，除就時間點有所誤認外（詳下述），就關於受託前往基隆購買毒品時，賣家阿泰將會多提供一些給被告作為報償、本次阿泰也多提供0.6 克左右等主要情節，均前後供述一致，應認其自白為可採信。

㈢證人即員警對被告實施誘捕偵查而負責打電話購買之人甲○○（警詢時冒名「陳佳祺」，綽號「大飛」），業於警詢時供稱：「因我主動向警方坦承我以前有吸食安非他命，並願意供出上游，於96年5 月10日... 19時21分許經由我以0000000000行動電話撥打綽號「雄哥」男子之0000000000行動電話聯絡，我向雄哥說我向他拿6,000 元之安非他命，雄哥稱他人在信義區，要我先到他住處附近等他電話，雄哥於21時許回電中我到了，他車停附近大樓地下室後，準備賣我安非他命時，被警方查獲。」（偵卷第52頁），核與其在本院審理時證稱之情節大致相符（本院卷第60-63 頁）。而依證人甲○○與被告所使用0000000000與0000000000號行動電話之通聯記錄（偵卷第64-67 頁），二人確有在96年5 月10日下午7 時24分許之通聯記錄，且證人甲○○係於當日下午6 時許，始在臺北市中山區○○○路○ 段148 號2 樓為警查獲（此有臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告書在卷可稽，偵卷第55頁），則證人甲○○在員警要求下撥打電話給被告，自應以96年5 月10日下午7 時24分許為可採信，而非被告所稱之下午4 時許。

㈣綜合前述說明，由證人甲○○之供稱、被告之自白、鑑驗通知書、濫用藥物檢驗報告、通聯記錄及扣案毒品等證物，顯見被告係在證人甲○○之電話要約下，前往基隆向「阿泰」拿取價值6,000 元之安非他命3 公克，準備返家售予證人甲○○，而被告所以願意代為跑腿，係因依之前「阿泰」與被告之約定（被告前已依證人甲○○請託，向「阿泰」購買過毒品，詳下述），如被告介紹購買之毒品超過3 公克時，「阿泰」將多給安非他命，多餘的即贈送與被告。而本件被告僅購買3 公克，「阿泰」卻給予被告毛重3.76公克之安非他命，其中多出來之0.76公克，即被告自白所稱要送與伊之部分，則被告顯有意圖獲取安非他命之利得而販賣毒品與證人甲○○之犯行甚明。

三、辯護人雖辯稱被告本身係有施用毒品之人，當日在接到甲○○電話之時，早已自基隆購得扣案之毒品，被告所購得之毒品，原係準備自行施用，係因證人甲○○受到員警之壓力，始撥打電話給被告，被告本無販賣毒品之意，係受到員警之陷害，則被告至多僅成立意圖吸食而持有毒品之罪嫌云云。惟查：

㈠按所謂「誘捕偵查」，指偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前予以逮捕；而「陷害教唆」原是刑法總則理論中指稱行為人為使他人受刑事處罰之目的，而教唆原無犯罪決意者產生犯意進而實施犯罪，再收集犯罪證據或加以逮捕而言。我國司法實務見解有用「誘捕偵查」來稱謂「機會教唆」，用以區別「陷害教唆」之情形。惟「誘捕偵查」是指採用引「誘」手段以「捕」抓獵物（行為人）之「偵查」手法，在本質上根本就未區分該行為人本來有無犯罪決意，其為一刑事訴訟法上之概念；而「陷害教唆」則是指刑法總則中無法認定教唆者具有教唆故意，從而不成立教唆犯之情形，兩者原本風牛馬不相及（吳元曜，論誘捕偵查在刑事訴訟上之效力，律師雜誌第299 期，頁83頁）。又陷害教唆僅是國家違法誘捕偵查行為之一種型態，如僅以前者來掌握後者，將使問題之面向過於簡化；且陷害教唆理論之直接效力僅止於教唆者之刑責，如何處理被教唆者，是當代各國司法實務及國際人權法院關注之焦點所在，同時亦是國家追訴及干預行為之界限問題，而陷害教唆理論並非用來且亦無能處理此問題；縱使就教唆者而言，陷害教唆理論亦難解決所教唆之罪也處罰未遂或危險犯之情形（林鈺雄，國家機關挑唆犯罪之法律效果，臺大法學論叢第35卷第1 期，頁26-27 ）。況陷害教唆可能係私人行為，未必是偵查機關所發動，故與司法警察「誘捕偵查」未必有關，私人「陷害教唆」與司法警察「誘捕偵查」應有不同考量及法律效果；且「陷害教唆」是唆使原本無犯意者實施犯罪，而「誘捕偵查」可能僅對被告提供犯罪機會，也可能以教唆犯、幫助犯或共同正犯型態為之，其對象可能是沒有犯意者，亦可能是犯意未定或已有犯意者（吳巡龍，論誘捕偵查─兼評最高法院92年度台上字第4558號判決，月旦法學雜誌第141 期，頁270） 。綜此，「陷害教唆」、「誘捕偵查」二者既有如此之不同，目前實務界以刑法學者所常用之「陷害教唆」一詞表示司法警察違法誘捕偵查之概念，尚非妥適。本院將以「誘捕偵查」一詞統稱向來司法實務見解所稱之「機會提供型」（釣魚）與「犯意創造型」（陷害教唆）兩種偵查行為。

㈡按隨著毒品販賣、組織犯罪等重大犯罪之不斷昇高，嚴重危及人民之生命、自由及財產，如何有效破獲此類犯罪問題，遂成各國所嚴重關切及亟須處理之問題，而誘捕偵查（尤其是臥底警探）之秘密偵查方式，被認為係有效且應被容許之犯罪偵查行為（楊雲樺，正當的法律程序對偵查行為的控制─以可歸責於國家的誘使犯罪為例，臺灣本土法學雜誌第17期，頁149） ，我國毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布而增訂之第32條之1 、第32條之2 之控制下交付偵查行為，即其適例。惟不計代價、不問是非、不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則，因現代民主法治國家之刑事訴訟，並非以發現真實為唯一目的，可因此罔顧公平正義及人性尊嚴而不惜任何代價之獲得，因此警察喬裝尋芳客查緝妨害風化案件、喬裝顧客查緝盜版及色情光碟、匿名上網釣出援交者、唆使吸毒誘餌向供應者佯稱購毒等遊走法治國邊緣之追訴手法，即必須有所節制。此誠如拉丁法諺所提及：venire contra factum proprium ，亦即國家不得自相矛盾，一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而來之犯罪（林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決，月旦法學雜誌第111 期，頁208） 。畢竟，國家偵查機關之任務在於追訴已發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更不是蓄意去挑唆人民犯罪後再予以追訴，此不但是國家犯罪偵查機關任務權限之界限，亦是一種禁止自相矛盾之「國家之禁反言」。警察職權行使法第3條第3 項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，即在貫徹此一意旨。

㈢按誘捕行為，乃偵查機關誘使行為人為犯罪行為，並在其踐行犯罪行為時予以逮捕，國家機關誘捕行為直接介入當事人意思形成之過程，即屬於對行為人內在精神自由之干預。依民主法治國家之憲政法理，國家干預人民受憲法保障之基本權，必須事先取得明確之法律授權依據，始得為之，此為法律保留原則之基本要求（闕光威、方文萱，從大法官會議解釋的規範體系探討誘捕的合憲性問題，刑事法雜誌第46卷第5 期，頁62、63）。依據憲法優位性之原則，刑事訴訟上之基本權干預，亦受法律保留原則之拘束。然而，由於當代基本權體系之重大變遷，使得基本權干預之概念與法律保留原則之領域，產生雙重之擴張現象，而偵查活動本質上又有向未來開展之形成性，尤其是現代科技在犯罪及偵查措施上之運用。這些發展產生法治國之兩難：一方面，刑事訴訟不能成為憲法基本權保護之化外之地；另一方面，過度細節之法律授權要求，將會導致偵查活動之寸步難行。為兼顧現代科技及偵查活動之形成性、多樣性之特色，應承認司法警察之一般調查權限，得作為無強制力且質量輕微之資訊干預基礎。但這不能架空法律保留之要求，亦即已經立法特別授權之清單（如通訊監察）、憲法之古典權利清單（如我國憲法第七條以下所規定之基本權利）或涉及刑法構成要件之干預性偵查措施（如以設備窺視他人非公開之活動），皆不得援引一般調查權限作為干預之授權基礎；反之，上述所示以外僅涉及一般人格權或資訊自決權之非強制性干預措施，原則上可援引一般調查權限作為干預基礎，僅生比例原則之問題。惟不論司法警察以何種喬裝或臥底偵查手法，誘捕偵查皆不在司法警察之權限範圍，因國家不得為了追訴犯罪而去製造犯罪（林鈺雄，干預保留與門檻理論─司法警察（官）一般調查權限之理論探討，政大法學評論第96期，頁224-226）。為我國法律主要繼受國家之一之德國，其比例原則首先即適用於包括行政處分與強制執行在內之警察法領域，而後逐漸發展成行政法領域中普遍適用之原則，最後甚至成為法治國家下憲法上之原則（蔡宗珍、公法上之比例原則初論─以德國法之發展為中心，政大法學評論第62期，頁80-89） 。況我國警察職權行使法第3 條第1 項亦明定警察行使職權應符合比例原則，規定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之」。因此，在我國誘捕偵查行為迄未有一般性法律授權依據之情況下，縱認為最高法院經由判決而逐漸累積之司法先例，可作為司法警察實施誘捕偵查行為之依據，亦應在個案以比例原則檢驗誘捕偵查行為之合法性與否，庶以兼顧人權保障與犯罪追訴之有效性。

㈣依比例原則檢驗誘捕偵查行為，則國家以誘捕作為偵查手段時，不論是何種型態（我國司法實務稱為「教唆陷害」之「犯意誘發型」及稱為「釣魚」之「機會提供型」），皆應符合必要性（非透過誘捕偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘捕偵查所侵害之法益與追訴犯罪所得之利益應合於比例）等要求。因此，誘捕偵查實施之要件，原則上應具備：⒈被告自己犯罪或被告自己主動意欲犯罪之情形；⒉誘捕之實施僅在於為取得證明該犯罪之證據；⒊非實施誘捕偵查無法取得欲取得之證據或幾乎無法取得之情形；⒋誘捕偵查係針對重大、隱密、不易發現之犯行（如毒品犯罪、組織犯罪、貪污犯罪等）等要件，方認為屬於合法之誘捕行為（黃朝義，誘捕偵查之相關法律問題─最高法院八十九年台上字第九一八號等相關刑事判決評釋，臺灣本土法學雜誌第13期，頁103）。而目前我國最高法院所容許之誘捕偵查行為，主要亦以毒品、組織與貪污犯罪等為最大宗。況關於誘捕偵查必須針對重大、隱密、不易發現之犯行，在我國現行實務上特具意義，因近年來警察為取締色情，執行掃黃勤務，在績效壓力之考量下，對於掃黃幾近無所不用其極，如在網路上設陷引誘援交、釣魚掃黃，常利用電腦網路尋找目標，然後由男警或女警喬裝尋芳客或援交女，耍詐誘約相好，再以所謂之現行犯加以逮捕，而由於手段卑劣，曾有致被誘捕人身敗名裂，甚至發生過不少逼死人及「擄妓勒贖」之事例（傅美惠，論美國「誘陷抗辯理論」的精緻化發展─以美國聯邦最高法院相關判決為中心，刑事法雜誌第50卷第5 期，頁48、49）。如以德國為例，由於該國刑事訴訟法僅有臥底警探而無臥底線民之授權基礎，德國聯邦最高法院遂援引警察調查任務之一般規定，一方面作為警察機關設置臥底線民之法律，另一方面又加諸其比例原則之限制，表示關於臥底線民之設置及活動，必須兼顧犯罪追訴之利益及人民之基本權利，唯有為了對抗及澄清特別危險、以其他手段難以調查犯罪時（例如毒品案件、組織犯罪案件），警察才能以臥底線民為偵查手段（林鈺雄，干預保留與門檻理論─司法警察（官）一般調查權限之理論探討，同上，頁214） 。又依我國通訊保障及監察法之規定，由於通訊監察涉及人民通訊自由、隱私權等基本權之限制，該法即將通訊監察之範圍，限於重大、隱密、不易發現之犯行（依通訊保障及監察法第5 條第1項 規定，除特定犯罪類型外，基本上須所犯者為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，始得核發通訊監察書）。綜此，在我國現行法迄未就誘捕偵查行為一般規定予以明定之情況下，依據最高法院歷年來判決之意旨，雖可援引警察調查任務之一般規定肯認其合法性，但必須針對重大、隱密、不易發現之犯行。

㈤誘捕偵查行為雖必須針對重大、隱密、不易發現之犯行，惟在偵查之初，是否即能判斷其犯罪類型，以及所為是否當然構成誘捕偵查，仍可能有所疑義，因此須有一檢驗程序。關於個案是否構成誘捕偵查之檢驗，應依下列邏輯之檢驗程序：第一、系爭行為是否涉及誘捕偵查？第二、系爭誘捕偵查可否歸責於國家？第三、系爭犯罪誘捕偵查是否違法？第四、如係違法，則其法律效果為何？（林鈺雄，國家機關挑唆犯罪之法律效果，同上，頁4-10）。茲以該邏輯程序檢驗本件是否該當誘捕偵查及其法律效果等問題：

⒈本件警察所為是否涉及誘捕偵查？查本件係因證人甲○○涉及竊盜罪嫌，為警於96年5 月10日下午6 時許在臺北市中山區○○○路○ 段148 號2 樓查獲後，因甲○○有施用毒品之前科犯行，承辦員警要求甲○○供出毒品來源，甲○○才在警車撥打電話給被告，表示購買毒品之意，被告遂依約前往基隆取貨，而在著手意欲與甲○○進行買賣時，為警當場查獲等情，業據證人甲○○於本院審理時結證屬實（本院卷第60-63 頁），核與承辦員警黃乾傳於本院審理時證稱之情節大致相符（本院卷第92-96 頁），並有臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告書在卷可稽（偵卷第55頁），則本件既係承辦員警要求甲○○打電話給被告，表示意欲購買毒品後，再攜同甲○○前往現場而查獲被告，即屬誘捕偵查之行為。

⒉本件誘捕偵查可否歸責於國家？按誘捕偵查行為可否歸責於國家之問題，較具爭議及討論意義的，應是誘捕線民所為部分，至於員警所為可歸責於國家，向無疑義（林鈺雄，國家機關挑唆犯罪之法律效果，同上，頁7 、8） 。本件毒品購買者甲○○係因另案為警查獲後，始在承辦員警要求下撥打電話給被告表示意欲購買毒品，其後即在依約交貨之地點將被告加以逮捕，應認甲○○係承辦員警之「助手」，則本件誘捕偵查行為可歸責於國家。

⒊本件誘捕偵查是否違法？

⑴按關於誘捕偵查行為合法與否之判斷標準，各國實務見解略有不同，約略可區分為主觀說、客觀說、主觀與客觀混合說等類型。基本上，主觀說以被告對於被起訴罪名原來有無犯罪傾向為判斷標準，如原來沒有犯罪傾向，因偵查機關之挑唆引起犯罪意念，則成立陷害教唆（美國稱為「陷害抗辯」）；客觀說則以司法警察之誘捕偵查行為是否會使一般沒有犯罪傾向之人產生犯罪決意為判斷標準；主觀及客觀混合說，則就被告主觀是否原有犯罪傾向及執法者誘捕行為是否過度，來判斷誘捕行為是否合法。雖有論者認為美國多數實務見解係採主觀說（吳巡龍，論誘捕偵查─兼評最高法院92年度台上字第4558號判決，同上，頁270） ，因此將司法警察誘捕行為分為「機會提供型」與「犯意創造型」二類，前者指行為人原有犯意，偵查人員僅提供機會讓其犯罪，並進而將之逮捕，為合法之誘捕；後者則指行為人原無犯罪傾向，因受司法警察挑唆產生犯意而著手犯罪，為違法之誘捕，應諭知無罪判決。但亦有在深入研究美國聯邦最高法院歷年來有關誘捕偵查判決之意旨後，認為該國並未偏重主觀或客觀要素，而是兩者並重，仍須考量被告與司法警察之間的關係、司法警察設定陷阱之過程、動機與效果、司法警察挑唆之手段是否超越分際，乃至於針對被告被植入何等深刻之犯罪傾向、與司法警察之挑唆手段有何關連性等，均必須加以考量，很難將法院判決之理由構成，逕自區分為主觀說或客觀說（林漢強，美國實務上誘陷抗辯理論之探討，第56卷第4期，頁62）。在其他國家司法實務方面，德國聯邦最高法院亦係採取「整體評量」之方式，包括：被挑唆人既有之犯罪嫌疑、挑唆行為之影響方式、強度及目的、被挑唆人對自我行為之決定能力等（林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決，同上，頁220-221）；而歐洲人權法院在其標竿判決Texixeria de Castro v.Portugal案中，亦認為縱使為了對抗毒品犯罪之公共利益，也不能平白犧牲公正程序之基本要求，而經學者之歸納分析，該判決認為違反歐洲人權公約之誘捕偵查行為，其判斷標準包括：已經存在之犯罪嫌疑、被挑唆人之犯罪傾向、挑唆範圍與最終犯罪範圍之間之關係等（林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決，同上，頁221-225） 。

⑵由前述說明可知，關於誘捕偵查行為合法與否之判斷標準，美國、德國、歐洲人權法院均係採取「整體評量」之方式，亦即主觀及客觀混合說：以被挑唆人原先有無主觀犯意作為誘捕偵查行為之界限，因而區分成「機會提供型」與「犯意創造型」兩種誘捕偵查行為，美國部分司法實務界及學界之主觀說看法，尚非各國普遍性採納之見解。則我國司法實務界繼受美國主觀說之看法，將合法之「機會提供型」稱為「釣魚」，違法之「犯意創造型」稱為「陷害教唆」，即屬未盡周延之見解，何況我國司法實務界並未明確提出被挑唆人原先有無主觀犯意之判斷標準。事實上，人類有無犯罪傾向或意念，往往不是非黑即白，而有程度差異，對於有微弱犯意之人，依刑法犯罪預防理論，偵查機關應遏阻其從事犯罪，不應提高誘因強化其犯意，故司法警察誘捕行為是否合法，應非純然是禁止對於沒有犯罪傾向之人誘發其犯意而已，亦應禁止執法者提供高於一般社會正常情形之誘因加強嫌犯之犯意，否則執法者選擇對象施以極度挑唆，雀屏中選則只能怪自己定力不夠，不能主張違法誘捕偵查，司法警察如此執法，對人權之侵害將遠高於對治安之保護，不具偵查意義（吳巡龍，論誘捕偵查─兼評最高法院92年度台上字第4558號判決，同上，頁276 、277） 。因此，違法誘捕偵查行為之禁止，至少也應包括「禁止國家對於行為人造成過當之犯罪壓力」之內涵，否則仍是以製造犯罪手法來追訴犯罪，讓「潛在」的犯罪傾向變成「實際」之犯罪行為。畢竟從一般預防之觀點來看，如果潛在之犯嫌因為畏懼犯罪被追訴而不敢犯罪，那正是國家刑罰權及其行使發揮了一般預防之功能，當國家以詐術來排除這種被捕風險而導致被挑唆人果真實施犯罪時，豈非自相矛盾，違反了「國家之禁反言」法理：到底國家是要禁止還是鼓勵人民犯罪（林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決，同上，頁221-225） 。綜此，本院認為誘捕偵查行為違法與否之判斷標準，不能單純以被挑唆人原先有無主觀犯意作為誘捕偵查行為之界限，而必須同時考量司法警察有無提供高於一般正常情形之誘因或機會進行誘捕行為，亦即必須混合主觀說及客觀說之見解，採取「整體評量」之方式加以判斷。

⑶查本件被告前已有違反肅清煙毒條例之犯行，而證人甲○○亦有多次施用毒品而為警查獲之事實，此有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可按，承辦員警在「有施用毒品必有來源」之情況下，且販賣毒品罪行屬於重大、隱密、不易發現之犯行，本得施以誘捕偵查行為，亦已如前述，則承辦員警在另案緝捕甲○○後，要求甲○○撥打電話與毒品來源，本屬於正常之偵查作為。又依被告在警詢、偵訊及本院審理時之供稱：「（問：他曾經託你買幾次？）答：4 次。一個月前約96年4 月初開始，就託我買，最後一次就是5 月10日。」（偵卷第43頁），以及證人甲○○之證稱：「有幫我買過幾次，但買幾次我不記得，次數、數量我也不記得，我覺得沒有那麼多次」（本院卷第61頁），亦即被告自本件案發前不久之4 月間開始，已有多次受甲○○之託而前往基隆購買安非他命，顯見被告早已有受甲○○之託而代為購買毒品之主觀犯意。參以本件承辦員警僅係要求甲○○撥打與被告，表示有意委請被告購買毒品之意，承辦員警並未要求甲○○提供高於一般正常情形之誘因或機會（如同意給予高額對價、購買數量龐大之毒品），且僅係透過電話要約，並未採行較高強度之影響方式，顯見被告仍有充分自主之決定能力。綜此，承辦員警在此情況下對被告所為之誘捕行為，即難稱係屬於違法之誘捕偵查行為。

⑷如係違法，則其法律效果為何？關於違法誘捕偵查之法律效果，可區分為程序法與實體法效果。本件承辦員警透過甲○○對被告所施以之偵查作為，既非違法誘捕偵查行為，即無庸論及違法效果。

㈥綜合前述說明，本件承辦員警係針對被告所為重大、隱密、不易發現之販賣毒品犯行實施誘捕偵查行為，且被告早有販賣毒品之主觀犯意，而承辦員警透過甲○○所施以之偵查作為，亦未逾越過當之程度，被告仍有完全自主決定之能力，則參照前述「整體評量」之方式，本件即非屬於違法誘捕偵查行為，而係相當於我國實務界所通稱之「機會提供型」或「釣魚」方式，被告尚不得據此主張因此取得之證據資料無證據能力或應為無罪之諭知。

四、綜上所述，由證人甲○○之供稱、被告在警詢與偵訊之自白、鑑驗通知書、濫用藥物檢驗報告、通聯記錄及扣案毒品等證物，顯見被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯行，只是因當場為警查獲，始未完成毒品交易行為被告所辯無非係卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查本件被告雖以市價每公克2,000 元欲販售3 公克與甲○○，惟其自「阿泰」販入時，「阿泰」同意多給約0.6 公克之安非他命，其可因此交易而獲取約0.6 公克安非他命之不法利益，被告有意圖營利之主觀犯意甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 、2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣毒品前後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於販賣毒品行為之實施，因為警查獲始未完成交易，為未遂犯，應依法減輕其刑。

㈡本院審酌：⒈被告係高職肄業之學歷，行為時無業，長期服用安眠藥物，智識程度非高；⒉被告係為圖轉售毒品時，自己可自販賣者「阿泰」處分得部分之毒品施用，始意圖營利而為本件犯行之動機及目的；⒊被告僅欲販售3 公克之毒品與甲○○，自身亦未獲有高額轉售利益之犯罪手段；⒋被告本身已有施用毒品之慣行，明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，顯屬危害重大；⒌被告於警詢、偵訊時已能坦承犯行，係因事後唯恐面臨囹圄之束縛，始於本院審理時翻異前詞之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案第二級毒品安非他命3 包（毛重：3.76公克，淨重：3.16公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。另前述3 包毒品之包裝袋3 個及扣案分裝袋87個、電子磅秤1 台，係被告預備供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，不論屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣案吸食器1 組，並非供本件犯罪所用之物，而本院亦無證據認定係供被告毒品交易所用，即無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官高怡修到庭執行職務。

刑事第六庭審判長 法 官 周占春

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。