臺灣臺北地方法院九十七年度易字第一八六八號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　九十七年度易字第一八六八號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度毒偵字第一六四六號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國九十年間因施用第二級毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第五二二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒聲字第五二二號為不起訴處分確定，又於九十三年間因施用第二級毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第一四六五號判處有期徒刑五月確定，本院以九十三年度易字第一二一三號判處有期徒刑五月確定，上開二案接續執行，於九十四年七月十五日縮刑期滿執行完畢，再於九十四年間因施用第二級毒品案件，經本院以九十五年度簡字第二五四號判處有期徒刑六月確定，於九十五年九月二十一日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年四月三十日下午十一時五分許為警採尿前九十六小時內某日時許（不包括經警查獲至採尿期間），在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤成煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命一次，嗣於九十七年四月三十日下午十時三十分許，在臺北市萬華區○○○道與西藏路口為警查獲，並扣得其所有供己施用之甲基安非他命一包（驗餘淨重○‧○四四八公克），及塑膠鏟管一支，經警採尿送驗後，查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六○號判決參照）。本案所採集之尿液及扣案之毒品，經臺北市政府警察局萬華分局依前開作業流程，分送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）及交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）鑑定，臺灣尖端公司所出具之濫用藥物檢驗報告，及航空醫務中心所出具之毒品鑑定書，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，洵具證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第七十三頁反面），且：

㈠被告於九十七年四月三十日為警所採集之尿液，經送臺灣尖端公司以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司於同年五月九日所出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一六四六號偵查卷第四十六頁）。且依文獻Clark's Isolation and Identification of Drugs 第三版之記述：施用甲基安非他命後二十四小時內，約有施用劑量之百分之七十由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依據Jonathan M. 等人二○○二年文獻報導，以五名測試者於四週內分四次使用，每次施用甲基安非他命二十ｍｇ劑量後，收集其尿液並以二五○ｎｇ／ｍｌ為閾值時，其最長檢出時間為九十六小時（行政院衛生署管制藥品管理局九十三年七月二十二日管檢字第○九三○○○六六一五號函參照），足認被告確於九十七年四月三十日晚間十一時五分許（即經警查獲後採尿時）前九十六小時內之某日時許（應扣除查獲後採尿前之該段時間），施用第二級毒品甲基安非他命一次。

㈡扣案白色透明結晶一包（實稱毛重○‧二四五○公克（含一袋），淨重○‧○四五○公克，取樣○‧○○○二公克，餘重○‧○四四八公克），經航空醫務中心以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，檢出甲基安非他命成分，亦有該中心九十七年五月十九日航藥艦字第○九七二六○九號毒品鑑定書附卷足憑（見本院卷第二十八頁）。並有塑膠鏟管一支扣案可資佐證。足見被告任意性自白，核與事實相符，應堪採信。

㈢按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十六年度臺非字第一一九號判決參照）。本案被告於九十年間因施用第二級毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第五二二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒聲字第五二二號為不起訴處分確定，又於九十三年間因施用第二級毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第一四六五號判處有期徒刑五月確定，本院以九十三年度易字第一二一三號判處有期徒刑五月確定，再於九十四年間因施用第二級毒品案件，經本院以九十五年度簡字第二五四號判處有期徒刑六月確定，復於九十六年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十七年度簡字第二七二八號判處有期徒刑六月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第三頁至第十頁），被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內既已再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，縱本次施用毒品之時間，係在初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」有別，應無毒品危害防制條例第二十條第三項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」之適用，自應依法追訴審判。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於九十三年間因施用第二級毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第一四六五號判處有期徒刑五月確定，本院以九十三年度易字第一二一三號判處有期徒刑五月確定，上開二案接續執行，於九十四年七月十五日縮刑期滿執行完畢，又於九十四年間因施用第二級毒品案件，經本院以九十五年度簡字第二五四號判處有期徒刑六月確定，於九十五年九月二十一日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第三頁至第十頁），其前受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒及法院判刑後，猶未戒除施用毒品惡習，惟其施用毒品係戕害自身健康，且犯後尚能坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案甲基安非他命一包（驗餘淨重○‧○四四八公克），屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；包裝上開甲基安非他命之外包裝袋一個，係用於包裹甲基安非他命，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，又航空醫務中心鑑定時既將空包裝袋與前開甲基安非他命分別秤重，有毒品鑑定書可憑，業如前述，足認與扣案之甲基安非他命並無不可析離之關係，該外包裝袋與另扣案之塑膠鏟管一支，均係被告所有供本案犯罪所用之物，已據被告供明在卷（見本院卷第七十三頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官楊冀華到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第七庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。