臺灣臺北地方法院98年度訴字第755號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第755號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現於臺灣新店戒治所執行強制戒治中）

選任辯護人

劉國斯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5388號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例所規範查禁之第二級毒品，依法不得持有及販賣。緣於民國98年1月間，乙○○之胞弟陳建勳因施用毒品而入勒戒處所執行觀察、勒戒，乙○○前往陳建勳臺北縣中和市○○路住處為其整理物品時，發現陳建勳遺留有甲基安非他命5包（驗餘共重15.61公克），乃將之攜回其臺北縣永和市○○路323號3樓住處放置。嗣於同年1月21日晚間10時許，乙○○所使用之門號0000000000號行動電話（係其父親陳史是所申辦）接獲由姓名年籍不詳、綽號「小么」之成年女子撥打之電話，詢問有無甲基安非他命來源，乙○○為補貼家用，竟起意變賣，而基於販賣意圖，將甲基安非他命攜帶外出，擬供「小么」確認是否購買，並與「小么」相約在臺北縣新店市○○路44巷口見面。迄翌（22）日凌晨2時許，乙○○駕車抵達上開約定地點等待「小么」出現，惟因形跡可疑，經在該處附近執勤之臺北縣政府警察局新店分局警員丙○○、甲○○上前盤檢，發現乙○○所著背心夾克之口袋內裝有物品而鼓起，遂詢問係何物品，乙○○乃自行將口袋內之4包甲基安非他命取出，並坦承係安非他命毒品，經丙○○、甲○○二人將乙○○帶回警局初步訊問後，乙○○除表示家中尚有毒品外，並主動供承因家中經濟狀況不佳，始萌生將安非他命毒品販出之念頭等情，甲○○等人又與乙○○前往其臺北縣永和市○○路32 3號3樓住處，由乙○○交付家中尚餘之甲基安非他命1包（以上甲基安非他命5包，驗餘共重15.61公克），而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件證人甲○○、陳信旗均經本院傳喚到庭作證，經被告及辯護人合法踐行詰問程序，以保障渠等對質詰問權利，上開證人證述之筆錄並經本院依法提示予被告及辯護人，踐行合法之調查證據程序，從而前述供述證據於本件自均有證據能力無訛。另本判決下列所引用之其他非供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告及辯護人對於證據能力亦不爭執，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應予排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故皆亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、得心證之理由：

㈠訊據被告乙○○對於原無販賣營利之意圖，而於取得持有扣案甲基安非他命5包後，因接獲「小么」之電話，始起意欲販賣營利，惟旋為警查獲等事實，坦承不諱（見本院卷第74頁、第121頁），核與證人即臺北縣政府警察局新店分局警員甲○○、陳信旗證述之查獲情節相符（見本院卷第90、118頁），並有扣案白色晶體5包可憑，經鑑驗結果，該5包晶體驗出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分（驗餘共重15.61公克），有內政部警政署刑事警察局98年3月31日刑鑑字第0980022041號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第64至65頁）。而被告供稱係於98年1月21日晚間10時許，在其工作地點之臺北縣中和市○○路337巷11號1樓接獲「小么」撥打其0000000000電話，表示欲購買甲基安非他命等語，方於翌（22）日凌晨2時許前往新店市○○路與「小么」會合等語，亦與0000000000門號98年1月21日晚間10時起至1月22日凌晨2時止之通聯紀錄，顯示被告確有於上開時間、地點為收、發話等通話行為等情，互核相符，此有和信電訊股份有限公司98年6月12日函檢送之通聯紀錄查詢資料在卷可稽（見本院卷第30至31頁、第41頁），足徵被告前開自白與事實相符。

㈡至於扣案甲基安非他命之來源，公訴人雖認係被告於98年1月間透過網路向真實姓名年籍不詳綽號「阿義」之男子以新臺幣4萬元之代價所購得云云，然被告於警詢、檢察官聲請羈押本院訊問、暨本院審理時，均一再供稱係其胞弟陳建勳因施用毒品案件入所執行觀察、勒戒後，伊前往陳建勳臺北縣中和市○○路住處整理物品時所發現，乃攜回家中放置等語（見偵查卷第7、40頁，本院卷第73頁反面、第120頁反面），而陳建勳確於98年1月15日，依本院97年度毒聲字第1567號裁定入臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，有陳建勳之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，核與被告所述扣案甲基安非他命係整理其弟陳建勳之物品時所發現等情，係屬相符。足認扣案甲基安非他命確係被告之弟陳建勳入所執行觀察、勒戒後，被告為其整理物品時所發現，乃攜回家中放置，嗣因接獲「小么」詢問有無安非他命來源之電話時，為補貼家用，而萌生販賣意圖，起意將安非他命攜出持往查獲地點擬供「小么」確認是否購買，公訴人指上開毒品係被告向綽號「阿義」之人所購買，尚有未合；惟被告不論係基於何種販賣以外之原因而先持有毒品，其嗣另起售賣營利之意圖，均構成意圖販賣而持有之行為，爰予敘明。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之依據：

㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年台上字第3574號判決意旨參見）。被告整理其弟之物品時發現扣案毒品，乃攜回家中放置而持有本件第二級毒品甲基安非他命，嗣因接獲「小么」來電，起意販賣，而攜帶毒品外出擬供「小么」試用，惟查無證據證明被告已經與「小么」就毒品交易之數量及價格有所商議或存有合意，亦無證據足證被告已著手於毒品之售賣行為；核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。查被告攜帶毒品前往約定地點等待「小么」時，因形跡可疑，經臺北縣政府警察局新店分局警員丙○○、甲○○上前盤檢，發現被告所著背心夾克之口袋內裝有物品而鼓起，被告乃自行將口袋內之4包甲基安非他命取出，並坦承係安非他命毒品，經丙○○、甲○○二人將被告帶回警局初步訊問後，被告除表示家中尚有毒品外，並主動供承因家中經濟狀況不佳，始生攜帶安非他命毒品外出販賣之念頭，甲○○等人又與被告前往其臺北縣永和市○○路323號3樓住處，由被告交付家中尚餘之甲基安非他命1包等情，業據證人丙○○、甲○○證述明確（見本院卷第90頁反面、第118頁反面），足見被告非僅主動交付毒品、告知持有毒品之事實，更於員警詢問時，自行供承因家中經濟情況不佳，始萌生販賣毒品之意，是被告係對於未經職司犯罪偵查職務之公務員發覺之罪，予以自首。雖證人丙○○證稱：有因查獲毒品之數量而懷疑被告有販賣意圖云云，惟亦證稱：「我們是因為他（指被告）提到經濟的問題，其他的部分，邏輯上只可能因為查獲的數量而有所懷疑，本件查獲被告時雖有所懷疑，但沒有其他資料。」等語（本院卷第118頁反面）。是本案員警縱有單純主觀上之懷疑，然因無其他確切之根據得為合理之可疑，即非屬於「已經發覺」本件犯罪之情形（最高法院72年台上字第641號判例參照），自仍合於刑法第62條前段自首之要件，爰減輕其刑。

㈡又毒品危害防制條例修正時，雖增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，並於98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布在案。惟依該條例第36條規定係「自公布後6個月施行」，故上開犯第4條至第8條之罪於偵審中均自白而應減輕其刑之修正條文，應至98年11月20日方生其效力（法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函參見），被告之辯護人指稱被告犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，於法尚有未合。

㈢查被告係於其弟入所執行觀察、勒戒，整理其物品時發現扣案之甲基安非他命毒品，乃攜回家中放置而持有，嗣因接獲他人詢問電話，為補貼家用，始萌生販售營利之意，其因利之所趨、思慮不周而犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟旋遭警方查獲，並無任何實際利得，且係自行主動供承上開犯行，而毒品危害防制條例第5條第2項之罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，刑度非輕，依被告犯罪情節，客觀上足以引起一般之同情，而確有可憫恕之情，縱科以最低刑度之刑，仍有宣告刑度過重之感，即有「情輕法重」之情，爰依刑法第59條規定，就其所犯本件之罪，酌減其刑，並依法遞減之。爰審酌被告時值青壯，不思以正途賺取錢財，而起意欲以出售毒品方式獲利，漠視毒品氾濫之危害性，惟兼衡本件被告原持有而起意販賣之毒品數量非多，且旋遭警方查獲，犯後業已坦承犯行、具有悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本件宣告刑雖為有期徒刑2年，惟依被告所犯之罪之性質，本質上仍屬嚴重之犯罪，而有令被告實際接受刑罰執行，以收制裁、警惕之效之必要，並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併予敘明。

三、沒收：

㈠扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘共重15.61公克），係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；包裝上開甲基安非他命之包裝袋5只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，且於查獲時既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，該包裝袋自屬被告所有供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。

㈡至於被告雖使用0000000000門號之行動電話與「小么」聯繫，惟該門號與手機係被告之父陳史是所申辦，除據被告供明在卷外，並有申登人資料在卷可考（本院卷第31頁），故非被告所有之物，另員警於被告住處扣得之電子磅秤1台，並無證據證明係被告所有之物，或與本件認定之意圖販賣而持有之犯罪事實有直接之關連，爰均不依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務