臺灣臺北地方法院98年度訴字第2194號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第2194號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

閎績企業有限公司

兼代表人

林國良

被告

林國華

上三人共同選任辯護人

曾耀聰律師

上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13328 、27380 號），及移送併案審理（併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13406 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林國良於民國95年間，因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字第1688號判決判處有期徒刑6 月確定，於95年11月7 日易科罰金執行完畢。

二、林國華、林國良係兄弟關係，林國華於93年9 月24日設立「閎績企業有限公司（原址設臺中市○○區○○路107 巷12號1 樓，於97年2 月13日遷移至臺中市○區○○路4 段260 號2 樓，下稱閎績公司），並擔任該公司之負責人，嗣於97年11月25日辦理變更登記，改由林國良擔任負責人。其等均明知未經申請領得藥品許可證，即自行製造者係屬偽藥，不得加以販賣，且林文亮所銷售之「MAN POWER 99」膠囊摻有樂威狀類緣物Vardenafil analogue （分子量312 ）、Acetilacid（分子量356 ）、Carbodenafil（分子量452 ）、Piperidenafil （分子量459 ）等西藥成分，足以影響人類之身體結構與生理機能。竟共同基於販賣偽藥反覆實施之犯意聯絡，先由林國華於94年底某日起，以每顆膠囊新臺幣（下同）33至35元之價格，向林文亮（所涉販賣偽藥罪嫌，業經臺灣高等法院以98年度上訴字第1228號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定）經營之合和堂藥品有限公司（址設臺北市中山區○○○路○ 段86號2 樓，下稱合和堂公司）陸續購入以鋁箔片包裝型式之「MAN POWER 99」膠囊，再由林國華、林國良將上開膠囊委由不詳業者包裝後，於95年12月26日起至98年5 月6 日查獲為止，以「MAN POWER 99極品黃龍膠囊」、「MAN POWER 99 MaCa 生醫壯養膠囊」、「MAN POWER 99極品男寶膠囊」、「MAX POWER 99極品男寶膠囊（起訴書漏載此藥品名稱，惟扣案物既有此藥品名稱，自應予補充）」等名義，販賣至不知情之國安漢口藥局、佰醫立藥粧、豐仁藥局等全臺各地70多家藥局，再轉售予不特定消費大眾服用。嗣經臺中市衛生局於97年7 月3 日，前往臺中市○區○○路1 段55 5號永泰大藥局抽查時，查獲「極品黃龍膠囊」5 盒，經行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）檢驗，檢出上開藥品內含Vardenafil analogue （分子量312 ）西藥成分；且臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於98年5 月6 日指揮搜索閎績公司時，扣得「MAN POWER 99極品黃龍膠囊」1 盒、「MAN POWER 99 MaCa 生醫壯養膠囊」1 盒、「MAN POWER 99極品男寶膠囊」2盒、「MAX POWER 99極品男寶膠囊」65盒，經送請藥檢局檢驗，亦檢出其中含有Vardenafil analogue （分子量312 ）、Acetil acid （分子量356 ）、Carbodenafil（分子量452 ）、Piperidenafi l（分子量459 ）等西藥成分，始查悉上情。

三、林國良明知蔡基生所銷售予閎績公司之「MAN POWER 99高能膠囊」摻有樂威壯類緣物Vardenafilanalogue（分子量312）、Piperidenafil（分子量459）等西藥成分，足以影響人類身體結構與生理機能，於97年11月25日接手經營閎績公司後，復承前販賣偽藥之反覆實施犯意，以每10顆膠囊200 元之價格，向蔡基生（已死亡）經營之基生企業商行（址設臺北縣三重市○○街39巷10號6 樓，下稱基生商行）購入以鋁箔片包裝型式之「MAN POWER 99高能膠囊」一批，再於97年間某日起，自行印製名稱為「MAN POWER 99高能膠囊」、「MAX POWER 99極品黃龍膠囊」之包裝盒，並加工包裝後，以每盒900 元之價格，販賣至不知情之新營西藥房等全臺各地藥局，再轉售予不特定消費大眾服用。嗣臺南縣衛生局於97年11月11日，前往臺南縣新營市○○路157 之18號之新營西藥房抽查時，查獲該藥局向閎績公司購入之「MAN POWER 99高能膠囊」，摻有Vardenafil analogue （分子量312 ）、Piperiden afil（分子量459 ）等西藥成分；且法務部調查局臺南縣調查站於99年4 月27日搜索閎績公司，亦扣得「MAN POWER 99高能膠囊」82盒又59片，及「MAX POWER 99極品黃龍膠囊」1,011 盒，經送法務部調查局檢驗，亦檢出其中內含Pseudovardenafil（又名為Piperide nafil，分子量459 ）西藥成分，始查悉上情。

四、案經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴，及法務部調查局臺南縣調查站報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴暨移送併辦審理。

理由

甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告閎績公司、林國華、林國良及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

乙、實體部分：

壹、犯罪事實二部分：

一、訊據被告林國華、林國良固坦承閎績公司有販售摻有上開西藥成分之「MAN POWER 99極品黃龍膠囊」、「MAN POWER 99MaCa生醫壯養膠囊」、「MAN POWER 99極品男寶膠囊」、「MAX POWER 99極品男寶膠囊」等藥品（下稱上開MAN POWER99等藥品）至全臺各地70多家藥局之事實，惟均矢口否認有販賣偽藥之犯行，被告林國華辯稱：伊向林文亮購買上開藥品時，林文亮曾提供檢驗合格之證明給伊看，且後來伊自行委託民間機構檢驗上開藥品，亦未檢驗出內含西藥成分，故伊不知上開藥品摻有西藥成分；又伊於94年底即前往大陸經商，未繼續經營閎績公司，改由被告林國良接手經營，故伊並未販賣偽藥云云。被告林國良則辯稱：伊從被告林國華手中交接閎績公司業務時，被告林國華有給伊1 張表格，表格上有載明公司有販賣那些藥物之種類、公司所販賣的產品，被告林國華並未向伊解釋哪些產品不能販賣，故伊根本不知上開藥品摻有西藥成分云云。被告2 人之辯護人則為其等辯以：被告林國華前於95年間，因販售「極品黃龍膠囊」予嘉義縣太保市之信安藥局，經臺中地檢察署檢察官以95年度偵字第27433 號為不起訴處分，被告林國華於知悉上開藥品含有西藥成分後，便將前案向林文亮購入之上開藥品全部打包，堆放在閎績公司之倉庫中，廢棄不再出售；且被告林國華於94年底、95年初即前往大陸經商，未再繼續經營閎績公司，改由被告林國良接手經營，因被告林國華疏未交代被告林國良上開藥品不得再出售乙事，而被告林國良又僅知悉被告林國華前案曾遭偵查，但不知上開藥品不得再出售，乃於客戶向閎績公司訂購上開藥品時，自倉庫中找到上開藥品而繼續出售，直至98年5 月6 日閎績公司遭搜索後，被告林國良始知悉上開藥品含有西藥成分；綜上，被告林國華於知悉上開藥品摻有西藥成分後，已停止出售上開藥品，並未參與被告林國良出售該藥品之行為；而被告林國良雖有出售上開藥品之事實，惟於出售時，根本不知上開藥品含有西藥成分，自與藥事法第83條第1 項規定之「明知」為偽藥之構成要件不符云云。經查：

㈠被告林國華、林國良係兄弟關係，被告林國華於93年9 月24日設立閎績公司，並擔任該公司之負責人，嗣於97年11月25日辦理變更登記，改由被告林國良擔任負責人；又閎績公司於94年底，以每顆膠囊33至35元之價格，向林文亮經營之合和堂公司購買以鋁箔片包裝型式之「MAN POWER 99」膠囊，被告林國華、林國良將上開膠囊委由不詳業者包裝後，於95年12月26日起，以「MAN POWER 99極品黃龍膠囊」、「MANPOWER 99 MaCa 生醫壯養膠囊」、「MAN POWER 99極品男寶膠囊」、「MAX POWER 99極品男寶膠囊」之名義，販賣至國安漢口藥局、佰醫立藥粧、豐仁藥局等全臺各地70多家藥局之事實，為被告2 人所不爭執（見院二卷第18頁背面），核與證人林文亮於偵查時供稱：「伊是合和堂公司之登記負責人，被告林國華於94年有跟伊買過MaCa這個產品，伊交給被告林國華的MaCa是以膠囊鋁箔片的形式，每1 個鋁箔片有2顆膠囊，當時被告林國華跟伊說他是以藥局少量販售」、「鋁箔片背面是記載MAN POWER 99」、「伊販售膠囊給被告林國華，但伊不知道被告林國華對外以何名稱及包裝出售」、「被告林國華向伊訂貨，1 顆30幾元」、「合和堂公司以每顆33至35元價格出售上開膠囊」等語（見偵三卷第961 至963 頁）；證人即國安漢口藥局之負責人高既於偵查時供稱：「伊自96年12月1 日開始擔任國安藥局之實際負責人，是從前手被告林國華頂讓下來的，伊有跟閎績公司進貨MAN POWER 99極品男寶膠囊、MaCa生醫壯養膠囊及極品黃龍膠囊，自伊接手經營國安漢口藥局就有持續進貨」等語（見偵三卷第873 、874 頁）；及證人即閎績公司之會計莊淑華於偵查時供稱：「閎績公司有對外販售極品黃龍膠囊、MaCa生醫壯養膠囊、MAN POWER 99等3 種壯陽膠囊，通路都是在藥局，都是由公司業務跟藥局接洽」、「極品黃龍膠囊、MaCa生醫壯養膠囊、MAN POWER 99等產品，都是向合和堂公司的林文亮購入，進來的時候都是一片一片的鋁箔片，外包裝紙盒都是被告林國華請外面的廠商印製的」、「極品男寶膠囊和MaCa生醫壯養膠囊內容物是相同的，只是外包裝產品不同」、「極品男寶膠囊是被告林國良找印刷場印製的，即將極品黃龍膠囊之『黃龍』改為『男寶』」等語（見偵五卷第30至35頁）大致相符；此外，復有閎績公司登記案卷資料、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊、閎績公司進出貨明細資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生局藥物檢查現場紀錄表、收受贓證物品清單、網路購物列印資料、上開MAN POWER 99等藥品照片等件在卷可稽（見偵一卷第24、25、31至42、151 至159 頁；偵三卷第789 至797 、799 至806 、913 至959 頁；偵五卷第159 至16 2、250 至256 頁），是上開事實均堪認定。又閎績公司出售之上開MAN POWER 99等藥品經多次檢驗，藥檢局先於97年8 月12日藥檢參字第0970012916號函所附檢驗報告中確認上開「MAN POWER 99極品黃龍膠囊」檢體中檢出Vardenafil analogue （分子量312 ）成分；又於98年1 月10日藥檢參字第0970023822號函所附檢驗報告中，確認「MAN POWER 99 MaCa 生醫壯養膠囊」檢體中檢出Vardenafilan alogue （分子量312 ）成分；再於98年8 月10日藥檢參字第0980009409號函所附檢驗報告中，確認「MAX POWER 99極品黃龍膠囊」檢體中檢出Piperidenafil （分子量459 ）、Vardenafilan alogue （分子量312 ）成分，「MAN POWER 99極品黃龍膠囊」檢體中檢出Acetil acid （分子量356 ）、Carbodenafil（分子量452 ）、Piperidenafil （分子量459 ）及Vardenafil analogue （分子量312 ）成分，此有各該藥檢局函及檢驗報告書附卷可佐（見偵一卷第12、13、211 、212 頁；偵五卷第211 至213 頁）。綜上，足見閎績公司確有於上開時間，將摻有上開西藥成分之上開MAN POWER 99等藥品銷售至國安漢口藥局、佰醫立藥粧、豐仁藥局等全臺各地70多家藥局，應屬無疑。

㈡被告林國華固辯稱：伊向林文亮購得「MAN POWER 99」膠囊後，曾委託民間機構檢驗上開膠囊是否含有西藥成分，但並未驗出，故伊不知上開MAN POWER 99等藥品含有西藥成分云云。查閎績公司前於94年6 月20日，曾委託華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗「極品黃龍膠囊」，並未驗出其中含有賀爾蒙類、育亨賓、快威猛、樂威壯（Vardenafil）、威而剛、犀力士等西藥成分；又於94年7 月1 日，委託臺美檢驗科技股份有限公司（下稱臺美公司）檢驗「極品黃龍膠囊」，亦未檢驗出其中含有育亨賓、樂威壯、威而剛、犀力士或208 種西藥成分等情，有華友公司及臺美公司之檢驗報告各1 份存卷可參（見偵三卷第896 至905 頁；臺中地檢署95年度他字第4578號卷第13頁）。然查，被告林國華前於95年間，販售向林文亮購入之「極品黃龍膠囊」予嘉義縣太保市之信安藥局，而該藥品雖經行政院衛生署食品檢驗局檢驗出內含Vardenafil analogue （即樂威壯類緣物）西藥成分，但因被告林國華提出上開臺美公司之檢驗報告，檢察官遂認被告林國華不知悉所販賣之「極品黃龍膠囊」內含西藥成分，而予以不起訴處分之情，有臺中地檢署95年12月25日95年度偵字第27433 號不起訴處分書可證。準此，被告林國華縱於94年間曾委請民間機構檢驗「極品黃龍膠囊」，並驗得該藥品不含西藥成分，然被告林國華於上開案件中，既遭臺中地檢署檢察官於95年9 月7 日、同年10月11、16日、同年11月20日多次偵訊（見臺中地檢署95年度他字第4578號卷第10、11、20、21頁），則被告林國華於斯時起，顯然已知悉「極品黃龍膠囊」業經衛生署檢驗確認內含Vardenafil analogue 西藥成分，甚為灼然。則其上開所辯，顯與事實不符，自不足採信。

㈢被告林國華又辯稱：伊於94年底即前往大陸經商，改由被告林國良接手經營閎績公司，故伊並未販賣偽藥云云。而被告林國良於本院審理時固附和供稱：「伊是從95年初或95年中的時候，就開始參與閎績公司的經營，就是由伊負責閎績公司之業務，因為被告林國華常常不在，所以被告林國華將閎績公司交給伊經營，在經營上，伊很少詢問被告林國華之意見」等語（見院一卷第33、34頁）。惟查，被告林國良於偵查時卻供稱：「伊於97年12月（實為97年11月25日）登記為閎績公司之負責人，之前負責人是伊弟被告林國華，伊是當了負責人後，才開始介入閎績公司經營業務，之前都是伊弟弟被告林國華在處理」、「閎績公司更改負責人為伊，是因被告林國華現在往大陸發展，很少處理臺灣的業務，就改由伊負責處理臺灣這邊的業務」等語（見偵三卷第887 、888頁），足見被告林國良就其接手經營閎績公司之時間，究係於97年11月25日或於95年初乙節，顯有前後供述不一之瑕疵，則其上開供述，尚難遽予採信。又參諸被告林國華之入出境資料（見偵三卷第656 至660 頁），可知被告林國華於94年間共出國3 次（①94年4 月7 日出境，同年月10日入境；

②94年8 月16日出境，同年月20日入境；③94年10月17日出境，同年月21日入境）；於95年間共出國4 次（①95年3 月7 日出境，同年月11日入境；②95年4 月28日出境，同年月30日入境；③95年11月9 日出境，同年月14日入境；④95年12月9 日出境，同年月13日入境），是經分析上開資料，可證明被告林國華於94年間，僅出國3 次，每次4 或5 天；於95年間，僅出國4 次，每次3 至6 天，則依被告林國華上開94、95年之入出境紀錄，顯與其自稱於94年底或95年初，經常往來大陸與臺灣之情，不相符合。另依被告林國良之入出境資料觀之（見偵三卷第659 至660 頁），亦發現被告林國良於96年12月13日至97年11月19日期間，僅有短短「6 天」待在我國（即96年12月13日出境，97年3 月14日入境；97年3 月19日出境，同年11月19日入境），而閎績公司之營業範圍僅侷限在我國，此有該公司之營業稅申報書、進銷項交易對象彙加明細表、營利事業所得稅結算申報資料等件附卷可證（見偵二卷第533 至635 頁），則被告林國良於96年12月13日至97年11月19日期間，既都待在國外，如何能於上開期間經營閎績公司？足徵被告2 人上開所辯：被告林國華於94年底或95年初，因前往大陸經商，經常往來大陸與臺灣，便將閎績公司移交給被告林國良經營云云，顯與事實不符，殊不足採。再者，被告林國良於偵查時供稱：「伊接手閎績公司後，沒有跟喬泰崎公司或合和堂公司有業務往來」等語（見偵三卷第888 、889 頁），核與證人林文亮於偵查時供稱：「（合和堂公司有無賣壯陽食品給被告林國良過？）都沒有，伊都是跟被告林國華做生意，不是跟被告林國良做生意」等語（見偵三卷第966 頁），及證人莊淑華於偵查時供稱：「MaCa生醫壯養膠囊及極品男寶膠囊內的成分是否相同，要問被告林國華或林文亮，因為進貨都是林文亮和被告林國華在處理的」、「極品黃龍膠囊、MaCa生醫壯養膠囊、MANPOWER 99等產品，都是向合和堂公司的林文亮進貨，訂貨後的送貨情形要問被告林國華，進貨款也是被告林國華和林文亮在處理」、「被告林國良接手後就沒有直接跟林文亮接洽，因為被告林國良與林文亮不熟」等語（見偵五卷第30至33頁）互核相符，足見被告林國良與林文亮並未有生意上往來，閎績公司向合和堂公司訂購「MAN POWER 99」膠囊，確係由被告林國華負責與林文亮聯繫進貨相關事宜。復參以臺北地檢署檢察官於98年5 月6 日指揮搜索閎績公司時，自該公司電腦中所列印出之「閎績公司進退貨報表（即扣押物編號2-1-37、2-1-40及2-1-49）」，可證明該公司於96、97年間，曾多次向合和堂公司進貨「MaCa生醫壯養膠囊」、「極品黃龍膠囊」等藥品，則上開藥品之進貨事宜既係由被告林國華負責與林文亮聯繫，益徵被告林國華於96、97年間仍有經營閎績公司，應屬無疑。綜上各情，足證被告林國華於前案經臺中地檢署於95年12月25日以95年度偵字第27433 號為不起訴處分後，明知其於95年間販賣之「極品黃龍膠囊」內含西藥成分，確有於96、97年間，繼續向合和堂公司進貨以鋁箔片包裝型式之「MAN POWER 99」膠囊，再將上開膠囊委由不詳業者包裝後，以上開MAN POWER 99等藥品名義，販賣至國安漢口藥局、佰醫立藥粧、豐仁藥局等全臺各地70多家藥局之犯行，均堪認定。

㈣至被告林國良雖辯稱：伊接手經營閎績公司時，被告林國華並未告知上開MAN POWER 99等藥品不得販賣，故伊並無明知為偽藥而販賣之犯意云云。惟查，被告林國良於本院審理時已供稱：「95年間被告林國華確實有跟伊提過他因為『極品黃龍」之藥品被衛生局查扣拿去檢驗，最後偵查後獲不起訴處分，當時被告林國華並未告訴伊衛生局把藥拿去檢驗哪些東西」等語（見院一卷第34頁）。按被告林國良既於95年間即知悉被告林國華因販賣「極品黃龍」藥品，而遭檢察官於偵查後為不起訴處分，此情業具據被告林國良於偵查中供述明確（見偵三卷第890 頁），則被告林國良理當警覺上開藥品之內含物有問題，豈可能於接手經營閎績公司時，未向被告林國華確認上開MAN POWER 99等藥品可否對外販售之理？尤其，被告林國華身為被告林國良之胞弟，又曾因極品黃龍藥品而遭到偵查，則被告林國華將閎績公司交接予被告林國良經營時，對於「不得販售極品黃龍等藥品」之閎績公司經營上重要事項，豈有「忘記」告知被告林國良之可能？是被告2 人上開所辯，均與經驗法則相違，洵不足採。則被告林國良對於被告林國華向林文亮購得之上開MAN POWER 99等藥品，乃摻有上述西藥成份之事實，自難諉為不知。復參以被告林國華於偵查時供稱：「（林國良於97年12月擔任閎績公司之負責人後，仍有將庫存產品對外販售予國安漢口藥局等客戶之行為？）被告林國良在變更為閎績公司負責人前幾年就有接手，94年前是伊在處理的，95年後大多由被告林國良處理閎績公司的事情」、「（提示扣案編號2-1-15極品黃龍出貨明細資料，該出貨資料是何人所記載？所載日期是何年份？是否即閎績公司於94、95年至97年間販售「極品黃龍膠囊」予山川健保藥局、明山藥房之資料？) 是公司出貨資料，都是交給被告林國良，也是按照以往繼續出貨」等語（見偵5 卷第37頁）；及證人莊淑華於偵查中證述：被告林國良變更為閎績公司負責人之前的一段時間就開始慢慢接手閎績公司業務等情（見偵5 卷第31頁），足認被告林國良、林國華兩人均知悉上開MAN POWER 99等藥品乃摻有上述西藥成份，卻仍由被告林國華或林國良持續將之對外販售，其等就販賣偽藥之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈤綜上所述，被告2 人上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採憑。是此部分事證明確，被告林國華、林國良於經營閎績公司期間，確有此部分共同販賣上開MAN POWER 99等藥品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

貳、犯罪事實三部分：

一、訊據被告林國良固坦承伊接手經營閎績公司後，該公司有販賣摻有上開西藥成分之「MAN POWER 99高能膠囊」、「MAXPOWER 99極品黃龍膠囊」（下稱上開高能膠囊等藥品）至全臺各地藥局之事實，惟矢口否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：伊向蔡基生購買上開藥品時，蔡基生曾提供檢驗合格之證明給伊看，且臺南縣衛生局於97年11月11日搜索新營西藥房並查扣上開藥品後，閎績公司曾於98年7 月23日，函詢臺南縣衛生局上開藥品檢驗結果是否含有西藥成分，衛生局卻以「事屬一般公務機密」為由，拒絕答覆，故伊根本不知上開藥品含有西藥成分，並無販賣偽藥之犯意云云。經查：

㈠林國良於接手經營閎績公司後，曾以每10顆膠囊200 元之價格，向蔡基生經營之基生商行購入以鋁箔片包裝型式之「MAN POWER 99高能膠囊」一批，再於97年間某日起，自行印製名稱為「MAN POWER 99高能膠囊」、「MAX POWER 99極品黃龍膠囊」之包裝盒，並加工包裝後，以每盒900 元之價格，販賣至新營西藥房等全臺各地藥局等情，為被告林國良所不爭執（見院二卷第19頁），核與證人即新營西藥房之負責人黃先峰於偵訊時之證述相符（見併辦調查卷第4 、5 頁）；復有臺南縣衛生局藥物檢查現場紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣按物照片13張等件附卷可考（見併辦調查卷第7 、12至15頁；併辦偵卷第7 、34至40頁），是上開事實均堪認定。又閎績公司出售之上開「MAN POWER 99高能膠囊」、「MAX POWER 99極品黃龍膠囊」經多次檢驗，藥檢局先於97年12月2 日藥檢南字第0971600254號檢驗報告書中確認上開「MAN POWER 99高能膠囊」檢體中檢出Vardenafil analogue （分子量312 ）、Piperidenafil （分子量459 ）成分；法務部調查局於99年5 月17日調科壹字第0990 0219450號鑑定書中亦確認上開「MAN POWER 99高能膠囊」、「MAX POWER 99極品黃龍膠囊」檢體中檢出Pseudovardenafil（又名為Piperidenafil ，分子量459 ）成分，此有藥檢局及法務部調查局之檢驗報告、法務部調查局99年6 月17日調科壹字第09900258420 號函附卷可佐（見併辦調查卷第8 、17、18頁；併辦偵卷第33頁）。綜上，足見閎績公司確有於上開時間，將摻有上開西藥成分之高能膠囊等藥品銷售至新營西藥房等全臺各地藥局甚明。

㈡被告林國良雖以上開情詞置辯。然查，蔡基生已於97年11月25日死亡，有其個人基本資料查詢在卷可證（見併辦偵卷第13頁）；而被告林國良又未能提出其所稱蔡基生提供予閎績公司上開藥品檢驗合格之任何證明，自不足為其有利之認定。再者，被告林國良於本院審理時供稱：「蔡基生知道閎績公司有在賣（指上開MAN POWER 99等藥品），他就推薦伊新產品（指MAN POWER 99高能膠囊），他會附上保證書、切結書說這個保證不含西藥，檢驗報告也不含有西藥，就問伊要不要買，伊就想說買來試試看」、「蔡基生賣給伊的，跟林文亮賣給被告林國華的是不一樣的東西，高能膠囊是跟前次被查扣之極品黃龍之同種類的產品」等語（見院二卷第43頁及背面）。足徵被告林國良顯然知悉蔡基生出售之「MAN POWER 99高能膠囊」，與閎績公司之前出售之「MAN POWER 99極品黃龍膠囊」、「MAN POWER 99 MaCa 生醫壯養膠囊」、「MAN POWER 99極品男寶膠囊」、「MAX POWER 99極品男寶膠囊」等藥品之屬性相同，被告林國良才會以相類似之名稱包裝後出售。而被告林國良明知閎績公司之前出售之上開MAN POWER 99等藥品含有西藥成分，業經本院認定如前，則其嗣後向蔡基生購買「MAN POWER 99高能膠囊」時，理當有所警覺，豈有輕易相信蔡基生之說詞，在未經自行送請專業單位檢驗之情形下，即貿然將「MAN POWER 99高能膠囊」包裝後對外銷售之理？又被告林國良曾於98年7 月23日，函詢臺南縣衛生局上開藥品檢驗結果是否含有西藥成分，經衛生局以「事屬一般公務機密」為由，拒絕答覆之情，有閎績公司98年7 月23日HK98072301號函及臺南縣衛生局98年8 月4 日衛藥字第0980021370號函存卷可參（見院二卷第51至53頁）。惟被告林國良既然知悉臺南縣衛生局於97年11月11日搜索新營西藥房時，已查扣「MAN POWER 99高能膠囊」，本應更加警覺，應待確認上開高能膠囊等藥品不含西藥成分後，始繼續出售上開藥品；況臺南縣衛生局上開函文中，根本未告知上開藥品不含西藥成分，則被告林國良未經確定上開高能膠囊等藥品不含西藥成分之前提下，持續對外販賣「MAN POWER 99高能膠囊」、「MAX POWER 99極品黃龍膠囊」，足見其有販賣偽藥之故意，甚為明確。是被告林國良上開所辯，亦屬事後卸責之詞，不足採憑。

㈢綜上各情，此部分事證明確，被告林國良於97年11月25日接手經營閎績公司後，除持續販賣被告林國華之前未售完之上開MAN POWER 99等藥品外，另向蔡基生訂購「MAN POWER 99高能膠囊」，其確有販賣上開高能膠囊等藥品之犯行，亦堪認定，應予依法論科。

二、按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即為偽藥。本件被告林國華、林國良未經申請許可即行販賣上開擅自製造之偽藥，核其等所為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪；且其等就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告林國華、林國良分別係閎績公司之前、後任代表人，有公司登記全卷資料附卷可證，被告閎績公司因被告2 人執行業務，而犯上開罪名，應依同法第87條、第83條第1 項之規定處罰。另按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決）。準此，本案被告林國華、林國良係經營被告閎績公司而從事業務，於95年12月26日至99年4 月27日期間，陸續販賣「MAN POWER 99極品黃龍膠囊」、「MAN POWER 99 MaCa 生醫壯養膠囊」、「MAN POWER 99極品男寶膠囊」、「MAX POWER 99極品男寶膠囊」、「MAN POWER 99高能膠囊」、「MAX POWER 99極品黃龍膠囊」之多次營業性行為舉措，及其等陸續出貨、收取貨款，均係為圖販賣利益之重複實行、反覆延續特徵，在行為概念上自應評價認係包括一罪之集合犯。又臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13406 號移送併辦之犯罪事實，與本件檢察官起訴被告林國良部分，屬包括一罪之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。再者，被告林國良有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告林國華、林國良明知販賣偽藥，可能危及消費者之身體健康，竟持續向林文亮、蔡基生購入上開產品，且於知悉其中存有上開類緣物之西藥成分時，仍對外銷售，圖為取得利益，目的本非基於良善，兼衡其等販賣時間頗久，由其等售出之偽藥數量甚多，幸未造成服用者之實際損害，及其等個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯罪後未能坦承犯行，態度不佳等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並對被告閎績公司科以如主文所示之罰金。又按藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限；惟如扣案物品依據刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。查本件先後於98年5 月6 日、99年4 月27日，在閎績公司搜索時所扣得之「MAN POWER99 MaCa生醫壯養膠囊」1 盒、「MAN POWER99極品男寶膠囊」2 盒、「MAX POWER 99極品男寶膠囊」65盒、「MAN POWER 99高能膠囊」82盒又59片及「MAX POWER99極品黃龍膠囊」1,011 盒，均係被告閎績公司所有並供其前後任代表人即被告林國華、林國良為本案犯罪所用之物，業據被告2 人供陳明確，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至於其餘扣押物品，包括本案部分：臺中市衛生局於97年7 月3 日在臺中市○區○○路1 段555 號永泰大藥局查獲摻有前揭西藥成分之「極品黃龍膠囊」5 盒；臺北地檢署於98年5 月6 日在臺中市北區國安漢口藥局查獲摻有前揭西藥成分之「MAN POWER99 MaCa生醫壯養膠囊」6 盒又1 顆、「MAN POWER 99極品男寶膠囊」6 盒；及臺灣臺北地方法院檢察署承辦人員以網路購物，向佰醫立藥粧購得之「MAN POWER 99 MaCa 生醫壯養生膠囊」1 盒等；與併案部分：臺南縣衛生局於97年11月11日在臺南縣新營市○○路157 之18號之新營西藥房查獲摻有前揭西藥成分之「MAN POWER 99高能膠囊」3 盒等，閎績公司既已將上開藥品出售予上開藥局，亦無證據證明仍係被告閎績公司、林國華、林國良所有，亦非違禁物，本院無從依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，惟行政機關仍得依行政程序另行宣告沒入銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第83條第1 項、第87條、刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官呂朝章到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑之法條全文：藥事法第83條第1 項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

藥事法第87條：法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人、或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。