臺灣臺北地方法院99年度智易字第34號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度智易字第34號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

蘇尹曼

選任辯護人

蕭雄淋律師

選任辯護人

嚴裕欽律師

選任辯護人

胡中瑋律師

被告

橙果設計有限公司

代表人

蔣友柏

選任辯護人

陳芳俞律師

　　　　　　謝宏明律師

上列被告等因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續一字第25號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨以：被告蘇尹曼係受僱於址設臺北市○○區○○路1 段172 巷7 號1 樓被告橙果設計有限公司（下稱橙果公司）之設計師，負責平面設計工作。蘇尹曼明知如附件一所示之金魚圖樣，係告訴人陳玥呈於民國95年10月間為臺南科技大學視覺傳達設計系「96級畢業成果展」所原創設計完成之美術著作，陳玥呈享有著作財產權，是非經著作財產權人陳玥呈之同意或授權，不得擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，詎竟基於以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，於95年10月間至97年1 月初之間之某時，未經陳玥呈之同意或授權，即擅自重製上開美術著作（即附件二所示之金魚圖樣），再由被告橙果公司提供予不知情之丹比食品實業有限公司（下稱丹比公司），由丹比公司重製於所推出「設計師系」喜餅「琉金一捻紅」之喜餅外盒、紙袋及宣傳手冊上。因認被告蘇尹曼涉犯著作權法第91條第1 項之以非法重製之方法侵害著作權財產罪；被告橙果公司則應依同法第101條第1 項規定處以第91條第1 項之罰金等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此亦有最高法院30年上字第816 號判例及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

三、再按著作權法第91條第1 項之非法重製侵害他人著作財產罪之成立，以行為人擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為要件。所稱「著作」，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，此觀同法第3 條第1 項第5 款即明。既稱「創作」，則應具備「原創性」，即該著作應：⒈係著作人所原始獨立創作而非抄襲他人而來，及⒉具有一定程度之創意。而著作權法第91條第1 項之罪，依同法第100 條規定須告訴乃論，是主張自己著作之著作財產權因被告重製行為而被害之告訴人，倘並非原始獨立著作人或其著作不具創意，則因不具「原創性」，而非屬著作權法所定「創作」要件，自無著作財產權可言，亦無本罪告訴權。因之，檢察官當負有舉證證明告訴人係原始獨立著作人且該著作具備一定程度創意之責任。再所謂「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，此觀同法第3 條第1 項第5 款亦明。是倘檢察官不能證明被告確有重製抄襲告訴人創作且具原創性之著作至「超越合理懷疑」之程度者，即應為被告有利之認定，此先予敘明。

四、檢察官認被告蘇尹曼涉犯著作權法第91條第1 項之罪，被告橙果公司應依同法第101 條第1 項科以同法第91條第1 項之罰金，無非以：被告蘇尹曼於檢察官偵查中之供述、證人即告訴人蘇尹曼之證詞、告訴人提出之創作流程時間總序資料、臺南科技大學視覺傳達設計系校內會審流程資料、校內展及校外展之展覽資料、丹比公司之「設計師系」喜餅「琉金一捻紅」之外盒、紙袋及宣傳手冊等證據資料為主要論據。訊據被告蘇尹曼固不否認附件二「金魚圖樣」係其所設計製作，惟否認有何重製或侵害告訴人附件一「金魚圖樣」著作之犯行，辯稱：附件二「金魚圖樣」係我獨立創作而來，於設計過程中，我未曾見過更未抄襲重製附件一「金魚圖樣」，且二金魚圖樣實際上並不相同亦非近似等語；被告蘇尹曼及被告橙果公司之辯護人復均以：㈠告訴人並非附件一金魚圖樣著作之著作人；㈡附件一著作係告訴人臨摹實際金魚外型而來，且金魚外觀大同小異，因臨摹製作之附件一著作當不具備表現作者個性或獨特性之創意；㈢被告蘇尹曼從未接觸或重製抄襲附件一著作，因：⒈被告蘇尹曼之附件二著作與附件一著作並不相同，且係分別以不同設計手法創作而來，二著作不具實質近似；⒉況被告蘇尹曼從未接觸附件一著作，檢察官亦無法舉證證明被告蘇尹曼有合理接觸附件一著作之可能性；等語，資為抗辯。

五、綜上，本案爭點為：㈠附件一金魚圖樣是否具「原創性」，此又分為：⒈附件一金魚圖樣是否為告訴人陳玥呈獨立完成之創作；⒉該圖樣是否具有一定程度之創意。㈡被告蘇尹曼之附件二著作是否係抄襲重製告訴人之附件一著作而來，此又分為：⒈二著作之相似性，是否已達「實質相似」程度；

⒉倘是，則此「實質相似」是否係被告蘇尹曼接觸告訴人附件一著作後抄襲重製而來，抑係由被告蘇尹曼獨立創作所得。經查：

㈠首應說明者，乃檢察官起訴主張被告蘇尹曼重製抄襲之附件一「金魚圖樣」，係附著於臺南科技大學視覺傳達設計系「96級畢業成果展海報」之右上角處。而檢察官起訴指控被告蘇尹曼抄襲重製之標的物，係「金魚圖樣」之本身，非所附著之海報或包括該海報其餘圖樣在內之全體。而經本院向臺南科技大學函查該海報及所附著「金魚圖樣」之由來，據該系99年10月13日函覆本院所附之「96級畢業成果展」資料，可知此金魚圖樣除經使用、附著於該畢業展海報外，尚曾以不同顏色、大小、方向併或與其他幾何圖形或圖樣相配合，而廣泛運用附著於該畢業成果展之專刊封面及封底、書卡、DVD 光碟片外觀、邀請卡正背面、信封、名片、T 恤、筆記本、識別證、提袋、胸章、貼紙等各式物品上。由是可見此「金魚圖樣」與附著之該畢業展海報間，係單純之「著作」與「附著物」關係，且此「金魚圖樣」與該海報或其他附著物所含其他圖樣間，係屬可分割抽離且可獨立表現作者創意之著作。是此附件一「金魚圖樣」倘具備著作權法所定之原創性、獨特性、屬人類精神創作及具有一定表現形式等要件，當可獨立於所附著之海報或其他附著物品，獨立受著作權法保護。

㈡附件一「金魚圖樣」是否為告訴人原始獨立完成而非抄襲他人之著作：

⒈檢察官主張附件一「金魚圖樣」係告訴人陳玥呈為臺南應用科技大學視覺傳達設計系「96級畢業成果展」所設計創作而來。而經本院將附著附件一「金魚圖樣」之標題為「臺南科技大學視覺傳達設計系科96級畢業成果展」海報向臺南應用科技大學視覺傳達設計系函詢該海報及其上附著之附件一「金魚圖樣」之由來，據覆：「二、（一）96級成果展中展覽海報之『金魚圖樣』，係該組學生群95年年初（三年級下學期期中考後集合成組）至95年6 月角逐『形象組』獲選後的成果。本系依例自三年級下學期期末（畢業前一年年初）至畢業年度5 月的台南場校內展總審查，依進度查核需要總共審查6-8次，每次會審皆由畢籌會行政組錄影存證，作為學生有疑義時之參考憑證。... （三）很遺憾當年的會審記錄書面文件及錄影帶，本系畢籌會皆已銷毀。經洽詢該組指導老師林宏澤副教授，該組『金魚圖案』係由老師指導下的創作，目前僅留存臺南展（96年5 月3 日至5 月13 日 ）、臺北展（96年5 月17日至5 月20日）於展覽現場提供說明創作理念的該組企劃書；從該企劃書第14頁的進度表干梯圖可見平面類別定案於96年3 月上旬、色彩計畫定案於96年3 月下旬，「金魚圖樣」等應用設計於96年3 月下旬至4 月上旬便已完成並接洽印刷廠估價。」等語，此有該系99年10月11日之覆函在卷可徵。而據該函所附之「96級視覺傳達設計系科畢業成果展」之「總審企劃書」，其封面記載班級係「四傳四A 」、組別為「形象組」，主題係「新非新舊非舊」，「指導老師」為「林宏澤」及「游明龍」，組長為「房芳筠」，組員則依座號依序為「蕭嵐馨」、「施品均」、「黃子瑄」、「郭芸甄」、「曾雯涵」及「陳怡伶」（按此為本案告訴人陳玥呈之舊名，有卷附告訴人陳玥呈之個人基本資料列印單可查）等人。依此可見，附件一「金魚圖樣」及所附著之海報，確係該校96級畢業生即房芳筠、本案告訴人在內等共七人，為「畢業成果展」而於95年初自行分組參加校內「形象組」角逐獲選後，在教授指導下，經歷校內6 至8 次之審查（即所謂「會審」）而完成定案，該「金魚圖樣」至遲於96年3 月下旬至4 月上旬即已完成。此「畢業成果展」旋於96年5 月3日至13日在位於臺南之臺南科技大學視覺傳達設計系「多媒體影音展示中心」舉行，又於96年5 月17日至5 月20日在位於臺北市之「臺北世貿中心新一代設計展」舉行。

⒊次據證人即告訴人陳玥呈於本院中證稱：「（問：你96年當時畢業成果展，主題是否為『新非新舊非舊』？）是。（問：當時你們那組有幾個人？）7 個人。... 【我是】組員。（問：你們『新非新舊非舊』除了這個文案的主題以外，關於圖案的內容是如何討論出來的？）一開始定主題是找傳統吉祥物，當時每個人都有畫出圖樣讓老師挑選，老師定主題的風格之後，我們就開始作形象的東西，當時大家都有畫魚，而老師是選到我的，然後我們再陸續發展周邊的東西。（問：主題是傳統吉祥物，一開始老師有確定是『魚』嗎？）沒有。（問：老師是要你們自己去傳統吉祥物中找靈感嗎？）是，一開始要走傳統風格，剛開始要找『龍』或是『鯉魚』。... 大家討論出來要找『魚』作為吉祥物。（問：老師讓你們回去畫，然後他來選擇，這段時間花了多久？）應該一個月。（問：你當初畫那隻『魚』，你的靈感來自於哪裡？）因為我家裡開水族館，所以我的靈感都來自魚，後來我決定『金魚』之後，我請我爸爸買金魚回來養，我再觀察，然後畫出來。... 有買『琉金』及『鮢鱗』，還有普通的凸眼，但名稱我忘記了，幾乎都是凸眼，但是名稱我忘記了。（問：你既然有這麼多金魚，你挑選出來畫的金魚，你有辦法說出你畫的金魚的名稱嗎？）... 我其實不太確定是否是『琉金』，我是總合金魚的特徵，也就是大眼睛，肚子是凸的，尾巴有飄逸感的那種魚，我並不是以特定品種去畫的。（問：既然如此，你想要畫的這隻金魚，你覺得有什麼不一樣的地方嗎？）那時候想要找一個象徵，也就是有延續下去及金玉滿堂的意思，我要畫這金魚以代表我們【視覺傳達設計】系源源不絕的形象。（問：你在創作這隻金魚的時候，有無去參考市面上的其他作品？）我也有去找。」等語。再就此金魚圖樣之設計創作過程，經檢察官提示附件三「鉛筆畫草稿」及「水墨畫草稿」予陳玥呈辨識，經陳玥呈證稱：「（問：這是否你當初畢業展的草稿？）是。... 我設計當時是強調他的姿態是表現出向上游的動感，所以他的體態及尾巴的部位，我特別把A 的部位【按係『鉛筆畫草稿』中金魚右側腹部至右尾鰭部分】加大，我又把B 的部位的魚鰭【按係『鉛筆畫草稿』中金魚左側軀幹與左尾鰭相接處之腹鰭】特別畫出來。... 【另】除了金魚的眼睛特別大這個特點以外，一開始作草稿時，尾巴三個方向是不一樣的，後來我把尾巴三片尾鰭的方向改為同一。（問：你的草稿提出給老師之後，你們就定調主題是魚，是不是？）是。（問：除了你負責魚以外，其他人負責什麼？）他們會分配排海報或是扇子、書籤，另外有的人是作動畫，有的人是作企劃，而組長是分配工作。... （你的作品正式被老師選上成為整個主題，大概是在何時？）完成【金魚】圖是在95年10月20日。（問：你們是否有所謂『會審』？）是。... 金魚被確定下來之後，要作周邊商品及金魚風格的修改，也就是作整體背景及周邊的修改，會審就是給主任或老師打分數。... 是全班、團體的會審，老師當時要評分。（問：確定是你畫的金魚之後，到展出之前，你的金魚有被修改嗎？）有。... 『會審』大概有5 次，修改大約是2 、3 次。（問：修改是老師幫你修改嗎？）老師會給建議，同學也會給建議，大家統一一個建議後，我回去修改。（問：你的修改，是同學或老師給予你怎麼樣的修改建議，讓你回去修改？）【95年】10月20日這個圖，被修改的地方是顏色，後來陸續有修改顏色及尾巴的部位，尾巴有作透明朦朧化。... 【顏色修改部分】想要將顏色修改成比較不黯淡、比較活潑，且有漸層感的。（問：你剛剛提到尾巴的部分要作透明朦朧感，你們為何想要透明朦朧化的感覺？）想要表達魚在游的動態，因為魚在游的時候，尾巴是看不清楚的。... 我作草稿的時候，我是用一個ILLUSTRATOR 軟體，用裡面的貝茲曲線描繪出來的，修改的時候，我也是以貝茲曲線作基礎來修改。... （問：你這隻魚有無一個特定的畫風？）其實並沒有什麼特別的畫風，最重要的是我要在海報上表現出魚的動態的感覺。」等語；又稱：「（問：你創作起訴書附件一的金魚圖樣時，有無參考任何既有的金魚圖樣或資料？）一開始是有蒐集網路上金魚圖片，但事後來沒有特別去看哪個圖去畫，因為我們老師要我們去買魚來觀察，要我們畫出實際觀察金魚游動的特徵，所以我們是依照買的魚來畫的。... 是【畫】金魚游的那個姿態，但是有加入我自己的手法進去。... （問：附件一的魚，你是在何處畫的？）在家裡畫的。」等語。經本院訊問時，亦稱：「（問：分組之後，你們這組有無討論應該用什麼樣的方式，把成品設計出來？）一開始一定會先跟老師討論，每屆都會有個主題，我們的主題是『新舊』，我們要想一個主題與『新舊』有關的去發展。（問：你們平面設計從創意提出到成果出現，有無一定流程？）有。... 一開始學校會給我們大綱、主題，我們各組會想出一個畢業製作的主題名字，然後經過很多次會審。一開始是確定主題，再來確定方向，也就是要確定要用平面或是動畫，然後再找出要作出什麼東西來符合這個主題的內容，再經過很多次會審，由老師評分。... 【96級畢業製作主題】我們自己組是『新非新、舊非舊』。（問：既然主題是『新非新，舊非舊』，為何會跑出這『金魚』出來？）一開始我們要找出與『新、舊』有關的事物，後來變成找吉祥物，後來我們就找『龍』或是『鯉魚』，之後我們想說『金魚』比較平易近人，我們就選擇『金魚』。... 我們不只嘗試『金魚』，其他東西我們也有嘗試。（問：為何你們最後會定型以金魚作你們的代表？）因為我們在畫各吉祥物給老師看後，我們大家討論的結果是大家都喜歡金魚，且金魚有金玉滿堂及源遠流長的意思。... （問：金魚這想法是何人先提出？）是老師與組員討論出來，然後大家都去畫自己的金魚，之後由老師選出一條金魚，再由此發展周邊。（問：後來老師選出誰的金魚？）我的。... 我畫了好幾隻，有隻我畫下剛好是老師喜歡的。」等語（本院卷三第93頁至第103 頁）。

⒋證人房芳筠（即上揭臺南應用科技大學覆函所附之「96級視覺傳達設計系畢業成果展」「總審企劃書」上所載之「形象組」組長）於本院中亦證稱：「（問：你們96年視覺傳達設計系畢業成果展，你有與陳玥呈同組嗎？）有。... 我擔任組長。（問：你們當時畢業主題為何？）本來是『新舊』，後來改成『新非新、舊非舊』。... 起先是我們整組共同提案，我們作很多魚的造型的發想，後來陳玥呈提出魚的造型，被老師建議作為我們走的方向。... 因為我們的主題是『新非新，舊非舊』，老師覺得陳玥呈畫的魚有符合這個主題的感覺，因為這魚有水墨渲染的效果，又有視覺上結合的效果，符合老師心中『新舊』的效果，因此覺得這魚是我們創作的方向。（問：你們那組加上你共有幾人？）七個組員。（問：除了陳玥呈外，你們其他的組員就此『新舊』的企劃負責什麼工作？）我們在【金魚部分】尚未定案之前，大家都在分工作魚的製作部分，後來決定是採用陳玥呈畫的魚的方向後，美術設計都由陳玥呈來處理，其他的組員轉作企劃、會場布置及與廠商接洽，我負責統籌的工作。（問：陳玥呈畫的魚確定下來，並決定由他負責美術工作，這是在什麼時候？）大概是第三次、第四次會審之後，大概是95年10月、11月左右。... （問：你們校內正式展是【96年】5 月3 日，在正式展之前，有經過幾次會審的討論？）六次會審及最後一次總審，【96年】5 月3 日是我們總審，總審完之後是開放給其他學校或校友參觀。（問：你們在第三次會審確定魚的圖案，到【96年】5 月3 日總審之前，你們有無作修正？）有。... 因為我們設計的方向會不一樣，例如我們想要的效果在衣服上表現不出來，所以我們會在此作修正，把尖銳的形象改為圓滑的感覺。」；「（問：你有無給陳玥呈金魚的參考圖樣？）我沒有，我知道陳玥呈家裡是開水族館，我們自己也有買魚來養，觀察魚的型態，我們也有近拍魚的樣子來參考。（問：所以事實上你們海報上金魚，依該是忠於自然界金魚游動的樣子，還是你們有作不同的修改、創作或是發想？）參考魚的造型，但是我們有作修改。... 由陳玥呈修改，因為我們要符合『新非新、舊非舊』的主題。」；嗣經本院提示附件三「水墨畫草稿」及「鉛筆畫草稿」予房芳筠辨識，經房芳筠證稱：「有【看過此草稿】，這是在我們討論過程中出現的，這方向老師覺得可以做延伸，因為不要有這麼『舊』的感覺，老師希望有『舊』及『新』的風格。（問：這兩隻魚【即附件三之草稿】是何人提出的？）陳玥呈提出的。（問：這兩隻魚就是後來被老師選上的魚嗎？）大概方向是這樣。（問：所以你們後來是以這兩隻魚為基礎，再由陳玥呈去作修改嗎？）是。」等語（本院卷三第103 頁反面至第108 頁）。

⒌依上揭臺南科技大學視覺傳達設計系覆函，及證人陳玥呈與房芳筠之證詞，交互勾稽，可見附件一金魚圖樣之設計過程，係由告訴人與其他同學於95年初自行分組，參加校內「形象組」之角逐獲選後，歷經由告訴人及組員討論選定主題、選定「金魚」為吉祥物、進而概念發想、由眾組員各自設計草稿、經指導教授選定以告訴人製作之附件三草圖為基礎、而交由告訴人著手美術設計，嗣經數次會審討論，並經告訴人融合指導教授及其他組員之各方意見後，數次修改，終於95年10月20日完成最終之附件一金魚圖樣且經眾組員及指導教授認可。以此過程，復觀諸附件三「鉛筆畫草稿」及「水墨畫草稿」之金魚圖樣，與附件一之金魚圖樣，二者外觀輪廓確甚相似，顯具有一定之修飾、演變關係，綜此可知告訴人就附件一金魚圖樣自無到有之設計演變過程，有一定之明確脈絡，並非憑空而來，此應係告訴人本其所具之平面設計智識專業之創作能力，親手創作者，著作完成時間即為95年10月20日。且此金魚圖樣顯然係告訴人以描繪、著色等平面美術技巧表達線條、色彩及形狀，而以美感為特徵之創作，即屬「美術著作」無疑。是告訴人為附件一金魚圖樣美術著作之著作人，殆無疑問。至於「會審」程序中之指導教授及各組員，縱曾提供告訴人諸多修改建議，嗣後告訴人亦融合各方意見進行修改終演變成附件一之金魚圖樣，然該等修改建議，僅係告訴人創作過程中之觀念或啟示，實際上係由告訴人親手賦予該「金魚圖樣」之表達形式，依著作權法保護表達形式不保護觀念之原則，提供建議觀念之組員或指導教授不能認為係附件一著作之共同著作人，惟僅實際賦予表達形式之告訴人為著作人。此外亦無證據認定告訴人有抄襲重製他人著作，是附件一金魚圖樣係告訴人所獨立創作而來，當可確定。

㈢告訴人之附件一金魚圖樣是否具有創意：

⒈按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（最高法院89年度臺上字第2787號判決同此意旨）。著作之「創意」乃該著作受著作權法保障之基礎，惟有由來於人類智慧創意創產生之果實，方有受著作權法保護之必要。而在著作權法之領域中，此「創意」程度之要求並非一特別嚴格之高標準，即無須如同專利法所要求之達令人驚異之精巧新穎程度，亦無須具備任何美學上價值，僅須具備「最低程度之創新性」即足。而所謂「最低程度」，係指除非該著作完全欠缺人類創意痕跡，或其創意跡象甚為普通微不足道而幾乎等同毫無創新，例如所顯露描繪之情節甚為機械單板且例常平凡而毫無創新可言，否則均應認具備此「最低程度」之創新性。依此，「事實」本身固不具此原創性，惟對於「事實」之選擇、組合協調或編排，倘能反應此必要之最低程度創新性，則能認符合此創意要求而受保護；且即便該著作係就吾人日常生活中能輕易接觸之自然事物之描繪，只要此描繪係創作者個人對該自然事物之個人覺察反應，該描繪即能滿足此最低程度之「創新性」，此乃因此「個人覺察反應」永遠具備某些與創作者個人個性相聯結之獨特性，而此獨特創意之表達正係著作權法欲保障之對象，有以致之。

⒉被告二人及辯護人固均辯稱：告訴人附件一圖樣所描繪之「金魚」乃自然界動物品種之一，外觀形態大同小異，基此外觀所製作之圖形亦為社會上習見習知，市面上亦早有相同之金魚圖案流通，告訴人復自承附件一金魚圖樣係其臨摹實體金魚而來，綜此可見告訴人之附件一金魚圖樣無從表現其作者個人之獨門巧思或創意，自不具著作權法所要求之「原創性」等語。

⒊然依上㈡部分所述，可知告訴人設計創作附件一金魚圖樣之緣由歷程，係先選定主題為「新非新、舊非舊」，經由眾組員討論商議，再選定以平易近人同時又能傳達傳統古典、源遠流長及金玉滿堂意念之「金魚」為代表吉祥物，以此表現所屬「視覺傳達設計學系」源源不絕之形象；嗣以此概念為發想基礎，而由告訴人著手具象化之設計過程中，告訴人為表現金魚向上游動之姿態，故選擇俯視角度，並在金魚體態之布局上，除加大描繪凸眼金魚之眼部特徵外，復特別強調金魚右腹部至右尾鰭之身體部位，又特別繪出金魚左軀幹與左尾鰭相接處之左側腹鰭，另將三片尾鰭之方向同一化，以此諸般手法特意表現金魚之軀幹轉折，進而強調金魚游動之動感。嗣經會審討論，告訴人融合指導老師及其他組員之觀念及修改意見，除放棄附件三筆墨畫草稿中之黯淡黑灰色調，而改以活潑之橙色及使用漸層手法，並將尾鰭部位改以透明朦朧化方式處理，藉此表現模糊之尾鰭輪廓，進而加強金魚游動時韻律動感之印象。依此，縱告訴人於設計附件一金魚圖樣之過程中，確有觀察實際金魚游動姿態甚且臨摹金魚照片之舉，然對自然界動植物之臨摹描繪，本即不影響其依自身智巧技匠賦予該描繪成果之創意，此觀仿間之人像素描或花草鳥獸之動植物寫生，絕不會僅因所描繪寫生之對象物，係特徵大抵類同且習見習聞之自然界事物，即否定創作者有自己獨特之精神作用加入其中，進而否定該描繪寫生成果具有創意；且正如被告蘇尹曼自己所提之下揭附件四草稿圖中之各式金魚圖樣，倘均為被告蘇尹曼所創作，吾人亦不會因為所描繪者係特徵類同固定之「金魚」，即謂各圖樣毫無創意可言，此本不待贅言。更何況告訴人並非單純臨摹仿製所見之金魚型態，而係本於自己就觀察金魚游動體態後之靈感反應，利用所學之繪畫及設計技巧，融合選定之主題，把握強調金魚游動時之韻律動感此一重點，設計創作而來。是此確含有告訴人之獨立思維及智巧，並融合個人技匠創作設計，至為明確。被告二人及其辯護人復提出諸多金魚圖樣，並稱此與告訴人之附件一金魚圖樣相類似，然既無證據證明告訴人有抄襲他人著作之情事，縱有類同圖樣，亦不影響告訴人創作附件一金魚圖樣所具之「原創性」，是此辯解，並不足採。綜上，告訴人之附件一著作滿足最低程度之創意要求，係具有原創性之創作著作，當無疑問。是告訴人於95年10 月20 日獨立完成創作附件一金魚圖樣美術著作之時，即受著作權法保護。

⒋被告蘇尹曼之辯護人復辯稱：金魚有其固定樣貌構造（凸眼、圓肚、長尾、泳姿等），脫離此固定樣貌特徵所創作之圖樣，即非金魚，可見金魚樣貌之表現形式甚為固定有限，依「思想與表達合併」原則，告訴人附件一金魚圖樣之表現形式不應受著作權法保護，否則無異宣示由告訴人獨占此金魚特徵之表現形式等語。查，為於保護著作人思想之結晶果實之同時，亦能確保該思想觀念本身之自由流通散布，著作權法僅保障思想觀念之表達形式，至思想觀念之本身則不與之。故物理學中之相對論之理論本身並不受著作權法保護，惟僅愛因斯坦以該理論所發表之論文內容（即愛因斯坦闡述相對論之表達形式）受著作權法保護而禁止他人抄襲重製，是故眾人均得於接觸該理論後，本於自身理解著文詮釋，所限制者乃禁止抄襲重製愛因斯坦所著論文之內容也。然倘某思想或觀念之表達形式本即甚為稀少限定，而依著作權法保障該甚為限定之表現形式，將無異等同賦予該觀念思想之保障，而間接產生禁止觀念思想流通之負面效果，此時為免該觀念思想為原著作人所壟斷，與該思想觀念合併之表達形式即例外不受著作權法保障，此即被告蘇尹曼之辯護人所稱之「思想與表達合併」原則。惟此原則之適用，以表達該思想觀念之形式方法甚為限定稀少為前提，倘該思想觀念本有多種表達形式，自無何「思想與表達合併」之可言。就本案而言，「金魚」固有其固定特徵，然基於「金魚」此一概念而能發想獲得之靈感思緒，實甚為廣泛，縱「金魚」之外觀確具某些固定特徵，然就表現該特徵之方法手段亦所在多有、非僅一端，巧妙亦因創作者之個人獨特智巧而各有不同乃至天差地別。在「金魚」此一寬廣概念下，客觀上本有多種表達其固定特徵之方法及可能性，毫無所謂表達形式甚為限定稀少之問題。正如同對於花草鳥獸之寫生臨摹，吾人亦不會且不能因所描繪者係具有相同特徵之特定動植物品種，即謂該相同特徵之動植物品種之描繪之表達形式甚為限定，進而認該描繪不受著作權法保護。是以，本案毫無所謂「思想與表達合併」原則適用之可言，上開辯解，委無足採。

㈣被告蘇尹曼之附件二金魚圖樣是否係其擅自重製抄襲告訴人之附件一金魚圖樣而來：

⒈依前所述，著作權法第91條第1 項之罪之成立，以行為人擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為要件；而所謂「重製」則指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言，此觀同法第3 條第1 項第5 款亦明。亦即，本罪之成立，必以行為人故意重複製作而抄襲他人已受著作權法保護之著作為必要。倘該著作係行為人獨立創作，縱該著作與其他著作內容，完全相同，因行為人並無重複製作之抄襲行為，是與本罪要件不合，而屬不罰。無抄襲，則無侵害可言。

⒉至被告有否重複製作之重製抄襲行為，係屬事實認定問題，而屬事實審法院依自由心證法則判斷之權限範圍。然應注意者，乃此重製抄襲行為既經立法為刑事犯罪，則基於刑事訴訟法之「無罪推定」原理，檢察官對被告確有重製抄襲此一事實，當負有無可迴避之舉證責任，且就此要件之舉證強度亦應如同一般刑事案件達「超越合理懷疑」之程度，方得認定有此重製抄襲事實之存在。否則倘事實審法院對被告有否故意重製抄襲尚存合理懷疑，或不能排除被告獨力創作之可能性，此時仍應為被告有利之認定，俾免冤抑，亦符刑事訴訟法「無罪推定」原理之要求。

⒊再按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號判決亦同此意旨）。詳言之，於被告抗辯自己之著作係獨立創作或重製非告訴人著作之情形，不能僅單純因被告著作與告訴人著作間係屬相似，即認被告必有侵害告訴人著作權之行為。檢察官必須舉證證明二著作間之相似係由來於被告蘇尹曼之「重製」「抄襲」告訴人之著作，且絕無可能係被告蘇尹曼獨立創作或重製其他非告訴人著作所得。至有無「重製」「抄襲」既屬事實問題，而能藉由直接或間接證據證明之。直接證據包括被告之自白或證人目擊被告重製抄襲過程之證詞。在難以取得直接證據情形下，檢察官亦得藉由「間接證據」推論被告確有「重製」「抄襲」，此時檢察官應舉證建立以下二事實：⑴被告確曾「接觸」告訴人之著作，及⑵被告著作與告訴人著作間已達「實質相似」程度。一般而言，除非二著作之相似程度已達「顯然相同」程度（即美國著作權法上所稱之「StrikingSimilarity」，其意為：其相近似程度以一般人類生活經驗觀之，二著作絕無可能係由來於巧合、各別獨立創作或使用相同來源；例如二著作間之相同部分包括非出於巧合或共同合法來源之共同錯誤或共同瑕疵等抄襲痕跡），而縱無任何有關「接觸」之證據資料，事實審法院亦足推論此絕無可能係各別著作人在彼此未曾「接觸」情形下，各自獨立創作而來，否則倘檢察官提出之有關「接觸」之證據資料越少越薄弱，則為證明被告重製抄襲行為所需之二著作「相似性」程度，即應越高。而於檢察官提出有關「接觸」及「實質相似」二事實之證據而能建立被告重製抄襲之推論後，被告亦得提出反證建立並未抄襲重製告訴人著作之合理可能性（即「合理懷疑」），諸如提出可信之創作草稿或筆記，或提出人證證明目擊被告創作過程，則不待言。

⒋經查，本案被告蘇尹曼始終否認、未曾自白重製抄襲告訴人附件一金魚圖樣，且無任何證人證稱目擊被告蘇尹曼重製抄襲，檢察官亦無任何證明被告蘇尹曼重製抄襲之直接證據。檢察官所憑藉之間接證據，其一為附件二著作與告訴人之附件一著作，二者間已達「實質相似」程度（其二為被告蘇尹曼確有「接觸」告訴人附件一著作之合理可能性，詳後述）。對此被告二人及渠辯護人則否認之，辯稱二著作毫無「實質相似」可言。經查：

①二著作是否「實質相似」乃事實問題，依上揭最高法院最高法院97年度台上字第6499號判決意旨，所謂「實質相似」不僅指量之相似，亦兼指質之相似。於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。於此特應說明者，乃此「整體觀念與感覺」，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。且既稱「整體感覺」，即不應對二著作以「過度挑剔」或「吹毛求疵」之態度，抽離解構各細節詳予比對。又既應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，則不應由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之，且我國既非普通法系之人民陪審制，而係由事實審法院法官兼負事實認定之責任，則法官依此「整體觀念與感覺法」判斷二著作是否實質近似時，應以一般理性閱聽大眾之角度自居，並以勘驗之證據調查方法判定之，不應也不需委由專家鑑定。據此，本院於審理中當庭勘驗告訴人之附件一著作（即下述之A 圖樣及B 圖樣，此二圖樣附著於上揭海報之不同位置，除大小比例不同，及B 圖樣之尾鰭係清晰線條外，餘均完全相同，顯屬同一著作）及被告蘇尹曼之附件二著作（即下述之C 圖樣），勘驗結果如下（本院卷三審理筆錄第118 頁以下）：

⑴經比對A 、B 圖樣及C 圖樣，外觀均為自上而下之魚類俯視圖，該魚類圖樣均以頭部、軀幹部及尾部構成。

⑵頭部：A 、B 及C 三圖樣之頭部均以「左右兩側各有一凸起處，頭頂部亦有一凸起處」為基本構圖。C 圖樣左右兩側及頭頂部位之凸出線條均為渾圓流線狀；A 、B 圖樣左右兩側之凸出線條亦為渾圓流線狀，至頭頂部之凸出線條則近似一矩形而為有稜角之非流線形狀。A 、B 金魚圖樣與C 金魚圖樣之上開三處凸出之凸起大小幅度，以肉眼判斷均甚相似。

⑶軀幹部：A 、B 及C 三金魚圖樣，其軀幹與頭部連接處，左右均各有一魚鰭，在其軀幹與尾部連接處之上端附近，左右亦各有一魚鰭，此三圖樣中之魚鰭與軀幹之相對位置、外觀輪廓及線條彎曲轉折之方向角度均甚相似。再經仔細觀察，A 、B 二圖樣之左側上方魚鰭有二處稜角，非完全渾圓流線；右側上方魚鰭尾端有一尖狀小凸起；至C 圖樣之四只魚鰭均較渾圓流線，並無稜角或尖狀凸起。再A 、B 圖樣之軀幹線條均為流線形態，左側上寬下窄（上方向外略為凸出、下方內縮，即左側流線狀之凸起部位略在上方），右側下窄上寬（下方向外略為凸出、上方內縮，即右側流線狀突起部位略在下方）；C 圖樣之軀幹線條亦為流線型態，其左右兩側之流線狀凸出位置與A 、B 二圖樣甚為相似，惟以肉眼判斷，C 圖樣左右兩側之凸出幅度均較大且較為明顯。

⑷尾部：A 、B 及C 三金魚圖樣之尾部，均為以三只流線型態之尾鰭為基本構圖。其中B 圖樣與C 圖樣三只尾鰭均朝向左側，其外觀輪廓、線條彎曲轉折之走向角度、向外延展之大小幅度，極為相似。再經仔細觀察，B 圖樣左側尾鰭與上方軀幹連接處，另有一流線形小幅凸起，且中央尾鰭及右側尾鰭之末端，均為渾圓之流線型態；而C 圖樣左側尾鰭與上方軀幹連接處，並無該流線形小幅凸起，至中央尾鰭及右側尾鰭之末端，則係尖角形態。另A 圖樣之三只尾鰭亦為朝向左側之流線型態，惟該三只尾鰭之末端如上所述均以朦朧化模糊處理，惟仍可粗略看見其末端輪廓，經比對A 圖樣三只尾鰭之整體外觀輪廓、線條彎曲轉折之走向角度、向外延展之大小幅度，與B 、C 二圖樣所示者亦甚相似，惟因其末端業經朦朧化模糊處理，故其中央尾鰭及右側尾鰭並無上述C 圖樣之末端尖角狀。

⑸顏色配置：B 圖樣為全黑色。A 圖樣之主體為橘紅色，其頭部、軀幹與尾部之內側、及與軀幹連接之四只魚鰭，其顏色最深，此後向頭部、軀幹與尾部外側逐漸淡出為橘色，至頭頂外側、軀幹左側及尾鰭末端已有部份區域淡為白色。C 圖樣之頭部全為紅色，並向軀幹部、與軀幹連接之四只魚鰭及尾部逐漸淡出為橘色，至中央尾鰭之末端已有部分淡為白色。

②依此，此二著作間除頭頂部之凸起線條係渾圓流線抑或有稜有角、軀幹部之魚鰭是否完全渾圓流線抑或有部分尖狀突起、軀幹左右兩側凸出幅度大小、左側軀幹與左尾鰭連接處有無小幅凸起、中央尾鰭及右側尾鰭之末端係尖角抑或渾圓流線等細節處，有所不同外，二著作均係以俯視圖呈現，且就金魚之基本體態構圖、整體輪廓之線條轉折方法、走向角度、尾鰭向外延展之大小幅度及各部位比例等整體佈局構造，均甚相似。至顏色配置雖有不同，然此並非影響判定二圖樣外觀輪廓是否相似之重點。是本院以一般合理之閱聽大眾角度自居，認二著作之「整體感覺」確已達「實質相似」程度。對此，被告二人及其辯護人先辯稱：告訴人附件一著作係以「臨摹」之描繪手法為之，被告附件二著作則係以「極簡」之幾何設計為之，故不具實質近似。縱被告二人及渠辯護人所稱之被告及告訴人係採取不同之美術表現手法等情為真，然判斷美術著作是否實質近似之基準，既為「整體觀念及感覺法」，是不論創作人採取「臨摹」或「極簡」或任何其他美術手法，重點仍在於以一般合理閱聽大眾之角度，審視觀察二著作之表現形式後之反應為何。以「整體觀念及感覺法」判斷是否實質相似時，特定美術手法之採用，倘對著作「外顯表現形式」未生任何顯著之不同影響，則與判斷是否近似毫不攸關。亦即應直接針對著作外顯之表現形式判斷是否近似，絕不能倒果為因，僅因創作者採取不同之表現手法，即謂此不同表現手法必將對一般閱聽者產生不相似之整體感覺反應。此點辯解，並不足採。被告二人及辯護人復舉諸如「筆觸圓滑抑或尖銳」、「頭部為圓滾完全對稱抑或不規則線條且不對稱」「身形魚鰭為圓潤肥厚抑或偏瘦長」、「尾部細圓潤肥厚抑或扁瘦」等項，而辯稱二著作不具實質近似，然上揭所指均屬甚為細節之差異，而依前述，以「整體觀念及感覺法」進行比對時，所重者乃在「整體感覺」，絕非針對細節進行挑剔或吹毛求疵之檢視，是縱有上揭辯護人所指及本院勘驗所得之各細節不同處，就本院判斷二著作外觀之整體感覺是否近似而言，不生影響。被告二人及辯護人復辯稱應將告訴人附件一中金魚圖樣所附著之該畢業展海報整體，與附件二金魚圖樣所附著之丹比公司喜餅外盒、紙袋及宣傳手冊之整體，以整體判斷是否實質近似。然查，檢察官於本案起訴被告蘇尹曼重製抄襲之標的著作，並非附件一金魚圖樣所附著之海報整體，而係該金魚圖樣之本身。況依前述，附件一金魚圖樣，本屬得與其附著物之其餘圖樣分割抽離，且可獨立表現作者創意與美感之著作。是比對時自應針對二「金魚圖樣」之本身判斷「該金魚圖樣之整體」是否近似，不能僅因「整體觀念及感覺」測試法中有「整體」二字，即謂必須將該著作所附著之附著物上其餘圖樣合併判斷，否則無非文字遊戲之無稽辯解，毫不足採。至被告橙果公司及其辯護人又舉國立台灣大學法律學系教授蔡明誠出具之鑑定意見書一份為據，惟此係蔡明誠教授於本院審判外之書面陳述，且檢察官亦不同意作為證據，且查無其他法定例外得充為證據採用之情形，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，無證據能力；縱將之認為係專家之鑑定意見，然此係被告橙果公司片面選任，不符刑事訴訟法第198 條之鑑定人選任程序，是亦不能依鑑定之證據方法取得證據能力。綜此，本院無庸審酌其內容。綜上，告訴人附件一著作與被告蘇尹曼之附件二著作，二者間實已達「實質近似」程度，至為明確。然須說明者，二著作間確因前述各細節差異，而未達「顯然相同」（Striking Similarity ）程度，是依上所述，