臺灣臺北地方法院99年度聲字第1094號

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　　99年度聲字第1094號

聲請人

即自訴人

甲○○

代理人

黃香律師

上列聲請人因本院99年度自更㈠字第1號妨害自由等案件，聲請

主文

理由

一、聲請意旨略以：鈞院99年度自更㈠字第1號案件之審判長、法官等3人與發回前鈞院98年度自字第108號案件之審判長、

該管案件有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：...八、推事曾參與前審之裁判者。」、刑事訴訟法第18條規定：「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推事有前條情形而不自行迴避者。」本案法官曾經參與前審之裁判，並未自行迴避，為免日後公平之猜疑及偏頗之慮，爰聲請裁定准予裁定審判長、法官等3人迴避等語。

二、按「推事於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：...㈧推事曾參與前審之裁判者。」、「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：㈠推事有前條情形而不自行迴避者。」，刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款分別定有明文。而刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定，其第17條第8款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益，從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（最高法院23年抗字第440號判例、29年上字第3276號判例、司法院大法官會議釋字第178號解釋均足供參照）。亦即，「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判而言。故本件前經原審發回第一審更審，此種更審程序，再由前次參與審判之推事行之，其前後所參與者，均為第一審之審判，而非參與上訴人不服之第二審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列。」（最高法院69年台上字第1854號判決參見）。

三、經查，本件自訴人甲○○前以被告孫文魁涉犯強制等罪嫌，對被告提起自訴，由本院刑事第十三庭之合議庭承審在案，嗣經該庭審判長法官許泰誠、法官陳君鳳、法官林瑋桓以98年度自字第108號判決自訴不受理在案；自訴人不服判決提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第671號撤銷原判決，發回本院審理，仍由上開審判長及法官所屬之合議庭承審等情，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。聲請人雖指該案經發回後，仍由發回前同一合議庭之

與前審裁判之法官並未自行迴避，合於同法第18條第1款之聲請推事迴避事由云云。然刑事訴訟法第17條第8款所稱「推事曾參與前審之裁判」，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，若係經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之推事進行更審程序，因該推事前後所參與者，均為第一審之審判，並非參與上級審裁判，自不在應自行迴避之列，業已敘明如前。聲請人指上開合議庭審判長及法官曾參與發回前之「前審」裁判，應自行迴避云云，顯有誤會。又依本院之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」第28條規定：「案件判決免訴、不受理、管轄錯誤、裁定駁回公訴或自訴，經二審發回者，仍由原股承辦」，本件前經判決自訴不受理之案件，既經二審之臺灣高等法院判決撤銷發回本院，依上開分案要點規定，自應由原股繼續承辦，要屬無疑，爰併予敘明。從而聲請人以上開理由聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。