臺灣臺北地方法院99年度金訴字第55號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度金訴字第55號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

吳維煌

選任辯護人

林長青律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13758 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳維煌前於民國96年間因違反商業會計法等案件，經本院於97年4 月15日以97年度訴字第401 號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院於97年6 月25日以97年度上訴字第2032號判決駁回上訴，於97年7 月24日判決確定，於97年9 月9 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，應以收受存款論之業務，竟基於非法吸收資金之犯意，自98年4 月初起迄99年3 月間止，先後以「隆盈合會」及「團購金酒」等名義，利用文宣、吳維煌個人或會員輾轉介紹等方式，向不特定大眾招攬投資加入為「隆盈合會」會員或「團購金酒」團購會員，而向如附表一所示之不特定人收受款項（會款），並約定或給付與本金顯不相當之報酬，而經營應以收受存款論之銀行收受存款業務，並由吳維煌囑由其擔任實際負責人之隆盈資產管理顧問有限公司（嗣更名為「隆通實業有限公司」，址設福建省金門縣金沙鎮○○里○○○路○ 段482 號，實際辦公處所設於臺北市○○○路○ 段96號9 樓；下稱隆盈公司）不知情員工冷有玲負責整理會員之入會申請書等文件，再由冷有玲指示隆盈公司不知情員工張凌嘉協助倉管與會計等項工作。其經營方式係以「隆盈合會」之每組合會或「團購金酒」之每組會員均固定由25名會員名額組成，並統一由吳維煌擔任會首，每一會份為新臺幣（下同）1 萬元，採內標方式。會員加入「隆盈合會」或「團購金酒」為會員時，均須填寫「入會申請書」或「團購金酒窖藏申請書」，同一會員可在同一合會參加多份，並係依吳維煌在合會開始時或按月統一抽籤之結果決定得標順序，或由會員自行協調預先抽定一定期數之得標順序，而均非按實際競標之標金高低決定得標者；會員每會固定繳款7500元，並在合會第一期即一次繳交25期之管理費共5000元（每月管理費200 元），標息固定為2500元。會員每月應繳付之會款及管理費係由各該會員依指定各別匯入如附表一「入帳銀行」欄所示銀行之帳戶【各該銀行帳戶之帳號詳如附表一註1 所示，其中匯入「台銀松江（隆盈資產）」或「富邦城東（隆盈資產）等銀行帳戶內之匯款，均係以「隆盈合會」名義收受之款項，而匯入「富邦城東（金酒生技）」或「富邦城東（金酒生物）等銀行帳戶內之匯款，均係以「團購金酒」名義收受之款項】，而其會員獲利之方式則為：第一期（即第一個月，以每一個月為一期，下均同）均固定由會首吳維煌得標，而第二期得標之會員無須繳納當期會款，並可取得合會金1 萬元及扣掉第一期管理費200 元後之管理費餘額計4800元（按抽籤順序，每期均由前揭5000元管理費中按期扣除200 元），共計1 萬4800元，經扣除其第一期所繳前揭會款7500元及一次繳付之前開管理費5000元（合計1 萬2500元）後，實際獲利金額為2300元，且從其得標後次期即第三期起即無庸再繳交任何會款，而其餘尚未抽中得標之會員則均須繼續繳交每期會款7500元；第三期抽中得標之會員則可領得2 萬元及扣除合計二期管理費計400 元之餘額4600元，共計2 萬4600元，經扣除其前二期所繳交前揭會款計1 萬5000元及一次繳付之前開管理費5000元（合計2 萬元）後，實際獲利金額為4600元，且從其得標後之次期即第四期起即無庸再繳交任何會款，而其餘尚未抽中得標之會員則均仍須繼續繳付每期會款7500元；依此類推，迄最後一期（即第25期）得標者可領得24萬元及扣除24期管理費共4800元之餘額200 元，共計24萬200 元後退出（第25期即最後一位得標者共繳納18萬5000元，實際獲利金額為5 萬5200元；前揭「隆盈合會」、「團購金酒」之每組會員每期應繳付會款及因得標應取得之會款金額，詳如附表二所示）。吳維煌即以前揭方式，向附表一所示之多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬（依附表二「月報酬率」、「年報酬率」欄所示，其第2 期至第25期之「月報酬率」達18.40%至1.98% 不等，經依附表二註2 、3 所示公式換算結果，其第2 期至第25期之「年報酬率」達220.80% 至23.79%不等），共計吸收資金750 萬4200元。嗣經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）調查員於98年8 月4 日持本院核發之搜索票，前往隆盈公司前揭實際辦公處所等處進行搜索，始查悉上情。

二、案經臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件證人冷有玲、張凌嘉、蔡安姬、方小蓉、戴梧桐、翁郝金華、歐維新、羅美宏、陳世斌、馬萬里、陳寶玉、李珮綺、馬靜雲、丁永年、黎蔡碧娥（即蔡碧娥）、陳娜妮、殷之時、楊雙秋、馮于芷、鄭慧英、李政蒲、吳其道、周功悌、李田榮等於臺北市調查處調查員詢問時及偵訊時各別所為之證述（詳下述），雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告吳維煌及其選任辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。

二、本件認定被告犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（詳下述），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159 條之4 所規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其為隆盈公司實際負責人，亦坦承其曾於前揭期間，以「隆盈合會」及「團購金酒」名義及前揭經營方式，招組如附表一所示之多數人加入「隆盈合會」及「金酒團購」為會員，並由各該會員將應繳納之前揭款項及管理費各別匯入如附表一「入帳銀行」欄所示各銀行帳戶內，而向各該會員收受如附表一所示合計750 萬4200元之款項等事實，惟矢口否認有何違反銀行法第29條之1 規定之犯行，辯稱其本案召組之前揭互助會（按即合會，下同）與民間合會之召組模式及作法相同，並非經營銀行法所規定之銀行業務，而未違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務或以收受存款業務論之規定云云。其辯護人辯護略稱：民法第709 條之1 關於合會之相關規定，並未排除以抽籤方式決定得標者，而關於合會之立法理由亦非以互助為唯一功能，參諸銀行法第29條及第29條之1 之立法理由係參照刑法重利罪之相關規定所設，自須依客觀環境及當時社會經濟狀況，於約定或給付顯不相當之利息或報酬時，始能成立銀行法第29條之1之罪行，而本案被告與前揭會員所為之利息或報酬約定並不符合該項要件云云。

二、經查，關於被告為址設福建省金門縣金沙鎮○○里○○○路○ 段482 號，實際辦公處所則設於臺北市○○○路○ 段96號9 樓之隆盈公司（嗣更名為「隆通實業有限公司」）實際負責人，且其明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，應以收受存款論等銀行業務之規定。又被告自98年4 月初起迄99年3 月間止，曾先後以「隆盈合會」及「團購金酒」等名義，利用文宣、被告個人或會員輾轉介紹等方式，向不特定大眾招攬投資加入為「隆盈合會」會員或「團購金酒」團購會員，而向如附表一所示之不特定人收受款項（會款）並約定或給付報酬，且由被告囑由其擔任實際負責人之隆盈公司不知情員工冷有玲負責整理會員之入會申請書等文件，再由冷有玲指示該公司不知情員工張凌嘉協助倉管與會計等項工作；其經營方式係以「隆盈合會」每組合會或「團購金酒」每組會員均固定由25名會員名額組成，並統一由被告本身擔任會首，每一會份為1 萬元，採內標方式。會員加入「隆盈合會」或「團購金酒」為會員時，均須填寫「入會申請書」或「團購金酒窖藏申請書」，同一會員可在同一合會參加多份，並係依被告在合會開始時或按月統一抽籤之結果決定得標順序，或由會員自行協調預先抽定一定期數之得標順序，而均非按實際競標之標金高低決定得標者；會員每會固定繳款7500元，並在合會第一期即一次繳交25期之管理費共5000元（每月管理費200 元），標息固定為2500元。會員每月應繳付之會款及管理費係由各該會員依指定各別匯入如附表一「入帳銀行」欄所示銀行之帳戶【各該銀行帳戶之帳號詳如附表一註1 所示，其中匯入「台銀松江（隆盈資產）」或「富邦城東（隆盈資產）等銀行帳戶內之匯款，均係以「隆盈合會」名義收受之款項，而匯入「富邦城東（金酒生技）」或「富邦城東（金酒生物）等銀行帳戶內之匯款，均係以「團購金酒」名義收受之款項】，而其會員獲利之方式則為：第一期（即第一個月，以每一個月為一期，下同）均固定由會首吳維煌得標，而第二期得標之會員無須繳納當期會款，並可取得合會金1 萬元及扣掉第一期管理費200 元後之管理費餘額計4800元（按抽籤順序，每期均由前揭5000元管理費中按期扣除200 元），共計1 萬4800元，經扣除其第一期所繳前揭會款7500元及一次繳付之前開管理費5000元（合計1 萬2500元）後，實際獲利金額為2300元，且從其得標後次期即第三期起即無庸再繳交任何會款，而其餘尚未抽中得標之會員則均須繼續繳交每期會款7500元；嗣第三期抽中得標之會員則可領得2 萬元及扣除合計二期管理費計400 元之餘額4600元，共計2 萬4600元，經扣除其前二期所繳前揭會款計1 萬5000元及一次繳付之前開管理費5000元（合計2萬元）後，實際獲利金額為4600元，且從其得標後之次期即第四期起即無庸再繳交任何會款，而其餘尚未抽中得標之會員則均仍須繼續繳付每期會款7500元；依此類推，迄最後一期（即第25期）得標者可領得24萬元及扣除24期管理費共計4800元之餘額200 元，共計24萬200 元後退出（第25期即最後一位得標者共繳納18萬5000元，實際獲利金額為5 萬5200元；前揭「隆盈合會」、「團購金酒」之每組會員每期應繳付會款及因得標應取得之會款金額，詳如附表二所示）；其即以前揭方式，向附表一所示之多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付前揭報酬，共計收受款項或吸收資金750 萬4200元。嗣經臺北市調查處調查員於98年8 月4 日持本院核發之搜索票，前往隆盈公司設於前揭臺北市○○○路○ 段96號9 樓之實際辦公處所等處進行搜索等事實，業據被告於臺北市調查處調查員詢問、檢察官偵訊時均坦承不諱（見本件調查卷第1 至9 頁、台北地檢署99年度偵字第13758 號卷第142 至145 頁、第149 至151 頁），並於本件審理時供稱：如附表一所示之會員均係其以「隆盈合會」或「團購金酒」名義召組之會員等語（見本院卷一第29至32頁、第187 至193 頁、卷二第12至23頁），核與證人冷有玲、張凌嘉、蔡安姬、方小蓉、戴梧桐、翁郝金華、歐維新、羅美宏、陳世斌、馬萬里、陳寶玉、李珮綺、馬靜雲、丁永年、黎蔡碧娥（即蔡碧娥）、陳娜妮、殷之時、楊雙秋、馮于芷、鄭慧英、李政蒲、吳其道、周功悌、李田榮等於臺北市調查處調查員詢問時及偵訊時各別所為之部分證述（見本件調查卷第10至13頁、第18至23頁、第33至38頁、第53至54頁、第56至58頁、第62至64頁反面、台北地檢署99年度偵字第13758 號卷第16至17頁、第39至41頁、第45至48頁、第51至53頁、第56至57頁、61至62頁、第65至66頁、第71至72頁、第79至81頁、第84至85頁、第89至90頁、第95至98頁、第101 至102 頁、第131 至135 頁、第142 至145 頁、第154 至157 頁、第161 至164 頁）內容相符，並有隆盈公司人事資料、隆盈合會說明書、入會申請書、隆盈業務獎金規則、員工保密切結書、銀行存摺、隆盈公司98年3 至7 月日記帳、98年第3 至7工作月支出明細表、98年第4 至6 工作月會員資料一覽表、98年第7 工作月會員資料一覽表、98年4 至7 月會員明細表、98年第4 至6 工作月綜合資料、98年4 月薪資表、制度表（98年3 月11日版、98年6 月8 日版、98年7 月7 日版各1件）、薪資匯款帳戶一覽表、身分證影本、統計表、互助聯誼會合會簿、丁永年之互助聯誼會合會簿讓渡書、隆盈公司設於台北富邦銀行城東分行（下稱台北富邦城東分行）第000000000000號帳戶交易明細、隆盈公司設於台灣銀行松江分行（下稱台銀松江分行）第000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、臺銀松江分行100 年3 月29日松江營密字第10050002631 號函及所附隆盈公司第000000000000號帳戶、第000000000000號帳戶交易明細、台北富邦城東分行100 年3 月30日北富銀城東字第1000000012號函及所附隆盈公司第000000000000號帳戶交易明細、金酒生技有限公司（下稱金酒生技公司）團購金酒報聘表、履約憑證、金酒窖藏投資買賣契約書（含陳蔡嫣姬之申請書）、開標資料、窖藏酒照片、窖藏酒送貨單、團購金酒窖藏申請書、團購金酒獲利一覽表、金酒生技公司設於台北富邦城東分行第000000000000號帳戶交易明細、金酒生技公司設於台北富邦城東分行第000000000000號帳戶交易明細、台北富邦城東分行100 年2 月23日北富銀城東字第1000000005號函及所附金酒生物科技有限公司（下稱金酒生物公司）第000000000000號帳戶往來歸戶查詢及自開戶日起迄99年12月31日止之帳戶往來交易明細、台北富邦城東分行100 年3 月30日北富銀城東字第1000000012號函及所附金酒生技公司第000000000000號帳戶交易明細、臺北市調處調查官勘驗報告、黎蔡碧娥設於渣打銀行中壢新明分行第00000000000000號帳戶存摺、戴梧桐第000000000000號帳戶存摺、翁郝金華第000000000000號帳戶存摺、歐維新帳戶存摺、財政部83年1 月11日台財融字第822301274 號函、自扣押物編號39張凌嘉電腦光碟3-1 列印所得「帳目問題點」、「會員繳費明細表」、「98年4 至6 月會員資料」、自扣押物編號40張凌嘉電腦光碟3-2 列印所得之「公司座位圖表」、「98年7 、8 月出缺勤明細」、金酒生技公司基本資料查詢、金酒生技公司登記卷宗及其內所附相關資料等在卷（見本件調查卷第24頁、第26至32頁、第49頁、第61頁、第79至96頁、第97至100 頁、第103 至104 頁、第105 至118 頁、第119 至120 頁、第136 至138 頁、台北地檢署99年度偵字第13758 號卷第22至27頁、第106 至107 頁、第109至110 頁、第168 頁、99偵13758 號扣押物影本卷①第24至143 頁、第145 頁、第147 頁、第149 至178 頁、第181 至236 頁、第240 至258 頁、卷②第1 至79頁、第113 至179頁、第186 至205 頁、本院卷一第84至88頁、第91至94頁、第95至96頁、第98至122 頁、第126 至127 頁、第155 至171 頁、第260 至290 頁），可資佐證，堪認被告前揭自白確與事實相符，應屬可信，是前揭事實自堪認定。至於被告於本件審理時，另辯稱其本件召組之合會，並非在會員入會時就統一抽籤決定得標順序，而是依照月份順序，在每個月25日才抽籤決定會員之得標順序，決定係由哪一個會員得標，及其於本件調查時供稱「我特別說明抽籤方式有三種，一種是開標時就一次抽完每期的得標會員，一種是每個月才抽出得標的會員，還有一種是會員間約定好一次抽幾期就好。」云云（見本件調查卷第6 頁），核與前揭事證不符，自無可採。另公訴意旨認被告本件以「隆盈合會」等名義吸收或收受之資金達3248萬元，核與上開卷證不符，容屬誤會；被告辯稱其本件收受或吸收會員所繳交之款項約為400 餘萬元云云，亦無可採。

三、次按銀行法第29條第1 項規定，非銀行不得經營收受存款之業務。所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定「返還本金」或「給付相當或高於本金」之行為。如非此行為，而係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，係以收受存款論，此為同法第29條之1 所明定。是應以收受存款論之前揭行為，除須以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，而向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金外，尚以約定或給付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬為其要件，方能論以銀行法第125 條規定之罪。次按，稱「合會」（即一般民間所稱之「互助會」）者，係謂由會首邀集二人以上為會員，互約「交付會款」及「標取合會金」之契約；其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會，而所謂「合會金」，係指「會首及會員應交付之全部會款」。又首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得。每期標會，每一會員僅得出標一次，以出標金額最高者為得標。民法第709 條之1 第1 項、第2 項、第709 條之5 、第709 條之6 第1 項定有明文。由此可見，一般民間之「互助會」係由會首與會員互助，合各人之會款而為合會金，除會首取得首期合會金外，其餘各期合會金則係由其他會員（即會腳）依其每期出標金額之高低而決定係由何一會員標取，兼有儲蓄及賺取利息功能，是合會之本質係在於特定會員間互助之功能，重在各期之合會金均由會員所交付，亦即活會（尚未標得合會金者）須繳交活會會款，而死會（已標得合會金者）則須繳交死會會款，此與一般交付存款者，僅領回自己之存款及賺取利息者，顯然不同。辯護人辯護略稱：依民法關於增訂合會條款之立法理由所示，合會非以互助為其主要之契約要素或唯一之功能，不得以「二人以上相互邀集約定交付會款及標取合會金之際，『徒以其二人並無互組之意，或死會會員無須繳交死會會款』，即認為其性質非屬合會而係在經營銀行業務」云云，顯係片面曲解民法關於合會條文之立法理由真意及其規範目的，並與前揭說明及判斷不符，自無可採。

四、另查：

（一）本件被告以前揭「隆盈合會」及「團購金酒」等名義，向如附表一所示之多數人招組成立之「合會」，均係由其本身擔任會首，每組（均含會首即被告本身）為25會份，同一會員得於同一合會參加多數會份，每一會份為1 萬元，採內標方式，以每一個月為一期，每期標金均固定為2500元，即活會會員每月固定繳交會款7500元，並應於加入合會之第一期即一次繳交25期管理費共5000元（每月管理費200 元），亦即會員應於加入會員時（即擔任會首之被告起會時）即應繳付第一期會款7500元（每一會份1 萬元減固定標金2500元）及共計25期管理費5000元，合計1 萬2500元予被告收受，且其會員得標順序係由被告在合會開始時或按月統一抽籤之結果決定得標順序，或由會員自行協調預先抽定一定期數之得標順序，而均非按實際競標之標金高低以決定究由何一會員得標，而其會員之獲利方式則如前所述，亦即係各自領回其本身所繳交之「期數」乘以每一會份「1 萬元」之會款，及尚未到期之「管理費」，並採「死會及活會分開制」，即各該得標會員於標到會款後即脫離「隆盈合會」或「團購金酒」之合會，自次期起均無庸再繳交任何會款，而其餘尚未抽中得標之會員則均須繼續繳交每期會款7500元等事實，既如前述。足認本件參加被告以前揭「隆盈合會」及「團購金酒」等名義所召組合會之會員，於其等各自得標時，均僅各自按前揭計算方式領回自己所繳付「期數」乘以每一會份「1 萬元」及尚未到期「管理費」之合計金額，並非以該合會全部會員於該月份所繳付之所有會費作為合會金，並全部給付予該得標會員，用以互助【以第2 期得標會員為例，其標息固定為2500元，該得標會員僅領回所繳之7500元本金及2500元固定利息，合計1 萬元；惟依一般民間互助會，該得標會員應領得18萬2500元（計算式：會首固定應繳納之會款1 萬元＋各活會會腳應繳付之7500元×23人＝182,500 元），得標會員於得標當月無須繳納款項；餘各期得標應領得金額之計算均類推】，亦即無論係其得標方法、得標時應領取之金額及計算方式、得標後是否應繼續繳納死會會款等情，均與一般民間互助會之本質顯然不同，其功能亦顯有差異，非可一概而論，而足認本件「隆盈合會」及「團購金酒」之「合會」實均無民法「合會」或民間互助會之特定會員間互助功能，雖有合會外形，惟無合會功能，實係以眾多參加之會員，每月存入一定款項，到期再領取所存之存款，並賺取高額之利息，與一般對不特定多數人經營零存整付之收受存款業務，並無不同（至於本件部分會員如於特定組別同時參加數會份，而依前揭抽籤或協調方式決定得標順序並輪流得標，其各該得標會份亦係領回該會份所繳交之期數乘以1 萬元及尚未到期之管理費，並應續繳納其餘尚未得標會份之活會會款之情形，就各該會份而言，仍係採前揭「死會及活會分開制」，而仍與前揭「以眾多參加之會員，每月存入一定款項，到期再領取所存之存款，並賺取高額之利息，與一般對不特定多數人經營零存整付之收受存款業務」相同），自與民法第709 條之7 規定合會會首代收代付會款之性質不同。至其會員得標領款方式係採用抽籤方式或定期領取，僅係雙方約定之領款方式，並不影響其所為應以收受存款業務論之本質。被告辯稱其本件所為並未違反銀行法之規定，其亦無違反銀行法規定之犯意云云，及其辯護人辯護稱被告本件所為與民間互助會之作法雷同，即除固定標息，並將競標方式改為以抽籤方式決定得標順序，由得標者取回所繳付之會款加上標息外，其餘作業與一般互助會尚無不同，及被告僅係負責抽籤、代收代發會款，並未收受存款，亦未約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬，且依民法第709 條之6 規定，關於合會得標之決定，一般固以出標金額之高低決定得標者，但在會首、會員另有約定之情況下，得標者及標息之決定，非必以出標金額高低決定，亦未排除以抽籤之方法決定得標者云云，顯與前揭判斷不合，均無可取。

（二）另依附表二及前揭事證所示，亦足認本件被告本身並未繳納任何會款，而僅係利用各會員繳付前揭會費及管理費予其收受後，由被告自行投資運用，並以其投資運用所賺取總收益與其須依前揭約定給付得標會員之總利息差額而獲利；此與民間互助會係由會首於起會時（即第1 次會期）收取所有會員所繳納之會款，並由會首於嗣後按期支付其本身須固定支付之每期會款（如依本案例而言，即係每一會份應每月固定支付1 萬元，亦即會首係取得可以預先收取前揭全部會款，再按月給付固定會款予各得標會員，而免支付預先使用前揭會款利息之利益），及其應依民法第709 條之7 規定，代得標會員收取之全部會員所繳付之會款，而將上開款項連同其自己應給付之會款，一併交付得標會員，亦顯然不符。

（三）又依前揭附表二所示，在前揭合會之前期（即第1 至10期），被告每期收取之金額均高於各該期應給付予得標者之金額，故於前揭各期，被告除將各該期所收取之「部分」款項給付予各該期之得標者外，尚有部分剩餘款項係由被告本身所保留，而得供其自行運用投資（各該期所保留之金額，詳附表二「會首（收) 支」列第1 至10個月各欄所示；被告於本件99年12月27日準備程序期日，並供稱其所收取之前揭會款，原擬作為投標法院所拍賣法拍屋之資金，並已申請資產管理公司，惟嗣後因故未進行等語，見本院卷一第31頁反面）；嗣至該合會之後期（即第11至25期），被告每期收取之金額則均低於各該期應給付予得標者之金額，則被告除應將各該期所收取之全部會費均給付予各該期之得標者外，尚須負責補足其差額，其金額合計達69萬元（各該期所應補足之差額，詳附表二「會首（收)支」列後第11至25個月各欄所示）。是就本案被告以「隆盈合會」及「團購金酒」等名義所召組之前揭合會而言，被告自須確保其運用前揭第1 至10期所保留之差額款項進行投資結果之獲利金額至少達69萬元，始足以支付前揭第11至25期之應給付差額，而由此結構及說明，亦足以確認被告所收取之前揭第1 至10期會款，其中部分款項係由其本身所保留，而其所收取之前揭第11至25期會款則不足以支付其於各該期應支付予各得標會員之金額，而應負補足差額之責。又被告本件前揭所為，既非代得標會員收取全部會款後，將所收取之會款全部轉交予得標會員，而係將部分款項予以保留或挪作其他投資運用，其所為自與民間合會之會首係依民法第709 條之7 之規定，代得標會員向其餘會員收取會款，並應將所收取之會款全部轉交得標會員收受，而僅負代收代付及保管責任者，顯然有異。且依前揭事證及說明所示，足認被告本件所為係以「固定標息」之前揭「吸金」模式，經營類似銀行「零存整付」收受款項或資金行為（即其實際上係扮演「吸金者」角色，正如「公司」招募股東繳交「股款」，由公司運用資金賺取利潤後再發放「股利」予股東，或如「銀行」收受存款，由銀行運用資金進行放款賺取放款利息後再發放「利息」予存戶等模式）；被告及其辯護人辯稱被告本件所為僅係代得標會員向其餘會員收取會款，並將款項（全部）轉交予得標會員，其僅負代收代付之責云云，與前揭事證不符，顯無可採。

（四）另本件被告以前揭「隆盈合會」及「團購金酒」名義召組之「合會」，係採內標方式，以每一個月為一期，每期標金固定為2500元，即活會會員每月固定繳交會款7500元，並應於加入合會之第一期即一次繳交25期管理費（每期即每月管理費200 元）5000元予被告收受，而會員每月所繳付之管理費200 元既已由被告實際收取而不再退還予會員（尚未到期部分除外），自應算入會員獲利之成本計算基準，亦即會員每月「獲利」金額為「2300元」（即固定標息2500元減除每月管理費200 元），依此計算被告與會員間所約定報酬之「年報酬率（年利率）」，係由第2 期至第25期，依次自220.80% 遞減至23.79%不等（詳如附表二及其附註所示）。本件公訴意旨認被告與「隆盈合會」等會員所約定報酬之年利率達400%（計算式：2500/7500 ×12=400% ，見本院卷一第2 至9 頁所附起訴書第2 頁所載），或368%（計算式：2300/7500 ×12=368% ，見本院卷一第174 頁所附檢察官補充理由書（二）第2 頁所載），係以前揭會員於繳付7500元會款後，得按月收取2500元（未扣除每月200 元管理費）或2300元（經扣除每月管理費200 元）之利息或報酬共12次為其計算依據，惟與前揭事證及會員收取利息或報酬之實情不符，是依上開基準計算所得之利率，容屬誤會。又按「犯罪所得」係包括「因犯罪而直接取得」之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。犯罪所得計算標準，例如依犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值‧‧‧‧等，可作為法院適用時之參考（銀行法第125 條修正說明參照）。本件被告以前揭「隆盈合會」及「團購金酒」名義召組「合會」而收受如附表一所示之合會會款共計750 萬4200元，即係被告因本件違反銀行法規定，違法吸金而直接取得之財物，並無成本計算問題，此觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本自明，自無成本計算之問題，亦無扣除其相關成本之必要（最高法院99年度台上字第4350號判決意旨參照）。是被告本件違法吸收資金，允諾給予如附表一所示投資人之報酬，既係被告與前揭投資人約定收受款項或吸收資金，並約定「返還本金」及給付「與本金顯不相當之紅利等報酬」之一部分，並非取得會款之成本，另其支付予隆盈等公司之業務人員佣金、隆盈等公司所須支付之管銷費用，亦非屬取得資金之對價，自均無扣除之必要，於計算被告本件犯罪所得金額時，自無庸扣除。

（五）又按「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」、「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」銀行法第5 條之1 、第29條第1 項、第29條之1 各定有明文。另按「銀行法第29條之1 所謂『顯不相當』，參酌其立法意旨，係謂：『違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344 條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。』等語。而刑法重利罪所言『顯不相當』，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，似無以民法所定最高年利率作為限制標準，且銀行法第125 條處罰規定側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，究有不同，能否完全受限於刑法重利罪之概念，亦非無研求之餘地。原審逕以民法所定之最高年利率為標準，遽認被告二人所為核與違法收受存款行為有間，其論斷尚嫌速斷，有查證未盡及理由不備之違誤。」（最高法院100 年度台上字第524 號判決意旨參照）。經查，被告本件以「隆盈合會」及「團購金酒」名義召組之合會，其與會員間所約定報酬之年報酬率（即年利率）係由第2 期至第25期，依次自220.80% 遞減至23.79%不等，已如前述（平均月息為2.92% ），而依卷附由中央銀行統計發布之「民間借貸利率」（統計地區範圍及對象：中華民國台灣地區台北市、台中市及高雄市之民間企業，見本院卷一第184 至185 頁；本件被告之行為中心地即係在隆盈公司設於前揭台北市○○○路○ 段96號9 樓）所示，其月息範圍係屆於1.98% 至2.37% ，平均月息約2.15% 至2.18% ，是被告與前揭會員所約定之利率顯較前揭「民間借貸利率」之最高利率為高，而經換算為前揭年利率後，其年利率亦顯然超過民法第205 條所定週年利率20% 之上限，是被告與前揭會員所約定或給付之利率顯然甚高，自屬與本金顯不相當之利息，至為灼然。被告辯護人雖以前揭附表一第25期即最後一期得標者於2 年期滿時，得領回24萬元（計算式：10,000×24=240,000）及前揭管理費餘額200 元（計算式：5,000-200 ×24=200），共計24萬200 元，經與該會員所繳納24期會款共18萬元（計算式：7,500 ×24=180,000）及其於入會時一次繳交之管理費5000元，合計18萬5000元計算結果，認其獲利金額為5 萬5200元，換算年利率為14.92%（計算式：55,200/185,000×1/2=14.92%），經與一般民間借貸利率動輒年利率36% 比較結果，並未過高云云，惟其採用之計算式與前揭附表二之計算式不合，另其所指上開民間借貸利率，亦與前揭中央銀行統計發布之「民間借貸利率」不符；另辯護人以計算前揭第二期得標會員之「投資報酬年利率」（按應係指經換算為年利率之投資報酬率），應以整個合會之會期即合計25期（25個月）為計算基準，而非以1 個月為計算基準，核亦與附表二所示之前揭計算基準不符，顯係忽略該會員於入會時僅投資或繳交一個會份之第一期會款7500元及管理費5000元，合計1 萬2500元，於一個月後即得領回1 萬4800元，獲利2300元，並即脫離合會而無庸再繳交任何款項，經計算其月報酬率應為18.40%（計算式參照附表二註2 所示），換算年利率應為220.80% （計算式參照附表二註3 所示）所致。是辯護人以前揭理由為據，為被告辯護略稱依本件客觀環境及社會經濟狀況，被告並未與「隆盈合會」及「團購金酒」會員約定或給付顯不相當之利息或報酬云云，自無可取。

（六）本件被告未將其所收受之前揭全部會款轉交予前揭各期得標會員，而保留或並自行投資運用其中部分款項，且各該得標會員均僅係領回其本身所繳付之前揭會款及固定標息，是被告在形式上雖係以「隆盈合會」及「團購金酒」之名義召組本件合會，惟其所為實與合會之基本性質不符，已如前述。是就其以前揭「隆盈合會」及「團購金酒」名義召組本件合會而向如附表一所示會員收取前揭會款及管理費，並依前開約定給付利息或報酬而言，所為實與銀行經營「零存整付」之存款業務無異。是核被告本件所為，雖非經營銀行法第29條第1 項規定之存款業務，惟實係以前揭「隆盈合會」及「團購金酒」名義召組本件合會，向如附表一所示之多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬，自應以經營收受存款業務論，而違反銀行法第29條之1 規定，應依同法第29條第1 項、第125 條第1 項前段規定處罰。

（七）綜上所述，被告及其辯護人辯稱被告並無違反銀行法之犯意與犯行，其本件所為係以民間互助會之方式經營合會，所為僅係代合會會員收付款項，並非經營銀行收受存款業務或應以收受存款業務論之行為，均與事實不符，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告本件違反銀行法前揭規定之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。

五、次按銀行法第29條所稱之收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條之1 亦有明文。考其立法旨趣，乃以現今社會現況，輒見利用個人或所謂地下投資公司名義，以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立其他各種名目，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。是78年7 月17日增訂之銀行法第29條之1 ，窺其性質，應屬「立法上之補充解釋」，且銀行法第29條第1 項既規定非銀行不得經營收受存款業務，是苟以收受投資資金名義，而實際違法經營收受存款業務者，即應依同法第125 條第1 項之罪處罰，非謂吸收資金之行為得以排除銀行法第29條第1 項規定之適用（最高法院85年度台上字第2558號判決參照）。是核被告本件所為，係違反銀行法第29條之1 之規定（公訴意旨誤載為同法第29條第1 項），應依同法第29條第1 項、第125 條第1 項前段規定處罰。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172 號判決意旨參照）。本件被告先後多次以「隆盈合會」及「團購金酒」名義召組合會而非法吸收資金，經營應以收受存款業務論之業務行為，依社會客觀通念，均符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪。被告利用不知情之隆盈公司員工冷有玲、張凌嘉等人遂行本件犯行，為間接正犯。又被告前於96年間因違反商業會計法等案件，經本院於97年4 月15日以97年度訴字第401 號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院於97年6 月25日以97年度上訴字第2032號判決駁回上訴，於97年7 月24日判決確定，於97年9 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第248 至254 頁），其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，加重其刑。又本件起訴書犯罪事實欄雖僅記載被告以「隆盈合會」名義召組本件合會之方式，向該部分加入會員（即附表一「入帳銀行」欄所載「隆盈資產」部分之會員）收受款項或吸收資金之犯罪事實，惟其證據及所犯法條欄之「證據清單及待證事實」業已敘及被告亦同時以「團購金酒」名義召組本件合會，而向該部分加入會員（即附表一「入帳銀行」欄所載「金酒生技」或「金酒生物」部分之會員）收受款項或吸收資金之犯罪事實（見上開起訴書「證據清單及待證事實」編號1 關於被告本身陳述第1 項、編號2 證人冷有玲證述之待證事實第3 項、編號13證人李珮綺證述之待證事實第1 項、編號14證人馬靜雲證述之待證事實第1 項、編號17、18之證人陳娜妮、殷之時證述），且被告本件以「隆盈合會」及「團購金酒」名義召組合會而違法向前揭會員收受款項或吸收資金之犯行，具有前揭集合犯之實質上一罪關係，是公訴意旨就被告以「隆盈合會」名義召組本件合會而違法向前揭會員收受款項或吸收資金之犯行提起公訴，其起訴效力自及於被告以「團購金酒」名義召組本件合會而違法向前揭會員收受款項或吸收資金部分之犯行，本院自應併予審理，附此敘明。又本件被告雖係以其個人名義召組本件合會並自任會首，並非以其擔任實際負責人之隆盈公司等名義對外吸收資金，惟不影響其本件所為係違反銀行法前揭規定而屬違法吸收資金，所為仍係非法經營應以收受存款業務論之犯行，應依銀行法第125 條第1 項前段處罰之判斷，亦併敘明。

六、爰審酌被告前於96年間因違反商業會計法等案件，經本院判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院駁回上訴確定，甫於97年9 月9 日易科罰金執行完畢，竟即自98年4 月初起，再為本件非法吸收資金之行為，且於98年8 月4 日經臺北市調查處調查員持本院核發之搜索票至其擔任實際負責人之隆盈公司實際辦公處所等處進行搜索後，仍不知警惕而持續其犯行迄99年3 月間止，顯見其目無法紀，並考量被告本件吸收之資金非鉅，受害人數尚非眾多，影響社會金融秩序尚非甚鉅，犯後坦承部分犯行，態度非惡，並提出由前揭部分會員各別出具之「切結書」【由各該切結書所載內容略為：關於伊等本件購買金酒之匯款，於法務部調查局於98年8 月4 日到會場搜索後，被告決定結束互助會一切相關事宜，並已取得伊等之同意，或伊等已同意結束一切相關事宜等語（見本院一第227 至244 頁）。惟經比對前揭切結書之出具者與附表一所示之會員名單後，顯見尚有部分附表一之會員並未出具切結書，而難認被告已將其所吸收之前揭會款或資金全部返還予各該會員，填補伊等所受之損害，是依前揭事證所示，被告辯稱其已結束本件合會，並將所收取之款項全部退還予會員，難認可採】，暨被告本件犯罪之動機、目的、以合會名義及高額利息或報酬為手段而吸收資金之犯罪手段，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件相關扣案文件，雖其中部分為被告囑由不知情之隆盈公司員工冷有玲所製作，或由冷有玲再指示該公司員工張凌嘉所製作，而均屬隆盈公司所有，另部分文件則係因被告向附表一所示合會會員各收取每月200 元之管理費，而提供隆盈公司辦公處所予各該會員聚會使用後，由伊等製作後，經前揭搜索扣押而取得，是該部分文件亦非被告所有，是前揭扣押物雖部分為被告本件犯罪所用，或得作為證明被告本件犯罪之證據，惟既無證據證明係屬被告所有，爰均不予宣告沒收。又按犯本法之罪，因犯罪所得或財產上之利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136 條之1 定有明文，此乃關於沒收之特別規定。是倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益應發還被害人或第三人者，自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度台上字第3199號判決意旨參照）。本件被告所吸收之前揭資金，無論扣案已否，均非屬被告所有之物，並均應發還予各該投資會員即被害人，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。

本案經檢察官劉文婷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。