臺灣臺北地方法院103年度聲字第224號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　103年度聲字第224號

聲請人

吳天阳

訴訟代理人

俞人偉

上列聲請人因與相對人國防部請求國家賠償事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第557號判例參照）。又民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院48年台再字第5號判例意旨參照）。另按訴訟代理人之委任， 除有民事訴訟法第69條第2項但書所規定， 特定訴訟於委任書已表明其委任不受審級限制，並經公證者外，應於每一審級分別為之，故在下級審委任之訴訟代理人，縱有提起上訴之特別代理權，其特別代理權亦僅止於提起上訴之行為（司法院院字第1841號解釋參照）。

二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間國家賠償訴訟事件（下稱系爭訴訟事件），聲請人起訴請求相對人應賠償聲請人新臺幣（下同）126萬0,083元及其利息，前經本院以民國102年度國字第9號裁定駁回聲請人之訴（下稱一審裁定），聲請人提起抗告， 經臺灣高等法院以102年度國抗字第11號裁定（下稱二審裁定）駁回聲請人之抗告，聲請人復提起再抗告， 嗣經最高法院以102年度台上字第1097號裁定將一、二審裁定中關於駁回聲請人請求相對人給付13萬3,333 元本息之訴及該部分之抗告，暨各該訴訟費用部分均廢棄，應由本院更為裁判；其他再抗告駁回。然系爭訴訟事件發回鈞院以103年度國更（一）字第2號受理後，仍由原承審法官審理，系爭訴訟事件於前審審理中，承審法官未經開庭即以聲請人之主張與本院之另案95年度北國簡字第1 號及95年度國簡上字第3號為同一事件，而裁定駁回聲請人之請求， 現系爭訴訟事件又發回前審原承審法官審理，承審法官於103年3月18日審判期日， 表示本件僅就13萬3,333元部分為實體審理，若聲請人主張請求之金額為189萬0,125元，則聲請人應補繳裁判費，並要求聲請人提出經海基會認證之委任狀等語。惟民事訴訟採當事人進行主義，伊未請求相對人給付13萬3,333元，且發回更審之原審訴訟代理人應仍有代理權限， 故承審法官顯有偏頗之疑慮。為此， 爰依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請承審法官迴避云云。

三、本件聲請人認本院103年度國更（一）字第2號國家賠償事件之承審法官有偏頗之虞，無非以系爭訴訟事件經發回後，仍由原承審法官審理，並由承審法官命聲請人提出經認證之委任狀及命聲請人補繳裁判費，足認承審法官有偏頗之虞云云。惟查，承審法官係參與系爭訴訟事件更審前之裁判，依前揭說明，並非法定應迴避之事由，又事件之當事人委任訴訟代理人，其代理人是否經合法代理，代理權是否因該審級代理事件終了而消滅，為法官應依職權調查之事項，且我國民事訴訟採有償主義，起訴應繳納裁判費為法定之程式及要件，審核裁判費之金額或價額，亦為法官應依職權調查之事項，因此法官就訴訟標的價額核定、是否裁定補繳裁判費及補繳金額若干，均為法官職權之行使，屬訴訟程序之一環。綜上，聲請人所主張之事實，均不能認客觀上足疑承審法官有不公平審判之原因事實，而有聲請迴避之原因，聲請人以此質疑承審法官執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避，揆諸首揭說明，於法不符，其聲請為無理由，應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。