臺灣臺北地方法院108年度勞簡上字第15號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 108年度勞簡上字第15號

上訴人

劉芳妤

被上訴人

莊承叡即瀧乃園小吃店

上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國107年2月26日本院臺北簡易庭105年度北勞簡字第204號第一審判決提起上訴，本院於108年9月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按關於財產權之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣50萬元以下者，適用簡易訴訟程序，民事訴訟法第427條第1項定有明文；換言之，訴訟標的金額或價額超過50萬元者，則適用通常訴訟程序。再按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，同法第451 條第1、2項定有明文。此項規定，依同法第436條之1 第3項規定，於簡易訴訟程序事件之上訴程序準用之。

二、經查，上訴人於原審民國106年8月10日之言詞辯論期日，提出民事追加訴之聲明狀，擴張訴之聲明為請求被上訴人賠償新臺幣（下同）62萬6762元，及自104年8月16日起至清償日止之法定遲延利息，致不屬適用簡易訴訟程序事件，有該聲明狀附於原審卷為憑（原審卷第26頁）。然被上訴人並未於原審前開言詞辯論期日到庭，且原審亦未送達上開追加書狀予被上訴人；迄至107 年2月1日之最後言詞辯論期日，均未告知被上訴人前揭擴張聲明一事，是被上訴人自無從知悉上訴人擴張本件訴之聲明，而與上訴人就該擴張之訴有適用簡易訴訟程序之合意。原審逕以兩造關於追加之訴有適用簡易訴訟程序之合意，因而踐行之訴訟程序固有重大瑕疵；然經本院於108年9月24日言詞辯論期日予兩造陳述意見，上訴人同意訴訟程序由本院依法適用、被上訴人希望本院依法審判等語（本院卷第146 頁），足認兩造均同意由本院就本事件為裁判。是依上開說明，原審所踐行之訴訟程序雖有重大之瑕疵，惟經兩造同意由本院就本事件為裁判，應認原審之訴訟程序瑕疵業已治癒，而應由本院自為判決。

貳、實體部分

一、上訴人主張：上訴人經被上訴人母親面試後受僱於被上訴人，自民國104 年8月9日起於瀧乃園小吃店中山二店任外場人員之職，每日上班時間自上午10時至下午2時、下午5時至晚上10時，薪資係由被上訴人母親於瀧乃園小吃店中山二店以現金薪資袋給付。詎被上訴人於104年8月16日以上訴人不適任為由，不當解僱上訴人，依法應給付上訴人資遣費新臺幣（下同）2732元；另應依民法第487 條規定，給付不當解僱爭議期間之薪資共51萬5844元。又上訴人每日工作時數9 小時，工時每周逾40小時，兩造雖約定月薪2 萬5000元，惟被上訴人係以時薪120元計付104年8月9日至同年月16日之薪資共8640元予上訴人，故應以時薪120 元為基礎，計算延長工時之工資共2074元予上訴人。再者，被上訴人未為上訴人投保勞工保險（下稱勞保），致上訴人受有未能請領勞保失業給付及老年給付共8 萬6112元之損失，上訴人得依民法侵權行為法律關係請求被上訴人負賠償之責。又上訴人並無不適任之情，被上訴人以此為由不當解僱上訴人，致上訴人受有身體及名譽之損害，另依民法第195 條規定，請求被上訴人給付慰撫金2萬元等語。

二、被上訴人則以：被上訴人開設之瀧乃園小吃店位於臺北市○○○路0段00巷00號1樓，係經營日本料理店；被上訴人名下另有名為勘八小吃店之商號，係經營素食簡餐店，瀧乃園小吃店由被上訴人負責經營，勘八小吃店則由被告母親負責經營。上訴人係經被上訴人母親面試後於勘八小吃店任職，被上訴人直至勞資爭議調解期日始悉上情，兩造間並無僱傭關係存在等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人62萬6762元及自104年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

四、本院之判斷：上訴人主張其任職於被上訴人，嗣於104年8月16日遭不當解僱，被上訴人應給付上訴人資遣費2732元、不當解僱爭議期間之薪資51萬5844元、任職期間延長工時工資2074元、未能請領勞保失業給付及老年給付之損失共8 萬6112元，及慰撫金2 萬元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠兩造間是否存在僱傭關係？㈡上訴人之各項請求有無理由？本院審酌如下：

㈠兩造間是否存在僱傭關係？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號判決意旨參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年度上字第917號判決意旨參照）。末按僱傭契約，係以當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬而成立。勞動契約係指當事人一方（勞工）對於他方（雇主），在從屬之關係，提供職業之勞動力，而由他方給付報酬之契約，是故關於勞動契約的成立，須雇主與勞工間以發生勞動關係為目的之意思表示合致，始足當之，此項合意不必以書面為限，然以言詞成立之勞動契約須有相當之證明足證雙方間有勞動關係存在之事實。本件上訴人主張其與被上訴人間有僱傭關係存在，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就兩造曾約定由其於一定或不定期限內為被上訴人服勞務，被上訴人支付報酬等有利於己之事實，先負舉證責任。

⒉查上訴人主張其自104 年8月9日起受僱於被上訴人一節，固提出勞資爭議調解紀錄、薪資袋及被上訴人名片、被上訴人商業登記抄本等件為證（原審卷第3至4頁、第14頁）。惟觀諸上訴人提出載有其姓名之薪資袋，僅記載「104年8月份」，「薪資」欄記載「8 天6667」、「8640」、「瀧」，「合計」及「實支額」欄位則均記載「6667」，並無被上訴人商業登記名稱之記載，是該薪資袋是否確係被上訴人給付薪資予上訴人之用，已非無疑，本院尚無僅從該薪資袋即認兩造間有僱傭關係存在。又上訴人於原審106年9月25日言詞辯論期日陳述：「我是去中山二店面試的，僱傭契約也是在中山二店口頭說的」、「我每天工作卻是從早上10點到下午2 點，4點半回去吃飯，實際工作是從5點到10點」等語（原審卷第43頁），核上訴人所稱「中山二店」係斯時位於臺北市○○區○○○路○段00號、店名為「瀧乃園複合式蔬食創意料理」，登記之商業名稱為「勘八小吃店」者，有瀧乃園複合式蔬食創意料理、財政部營業稅籍資料等件在卷可稽（本院卷第37至39頁）。另參諸證人即被上訴人母親王雯君於107年2月1日原審言詞辯論期日到庭具結後證稱：「（法官問）：你在104年8月間是否有為瀧乃園小吃面試原告？（證人答）：瀧乃園小吃店是我開的，但登記的負責人原本是我先生，後來改成我兒子的名字，瀧乃園小吃店是作日本料理，我是老闆娘，瀧乃園小吃店全部都是我在處理，當時原告是來中山北路2 段50巷15號面試，因為原告住在瀧乃園小吃店樓上，說她時間很不固定，我就先讓原告來試試看，但沒有跟原告說確定要僱用她，當時只是試用期間，我跟原告說至少要一個禮拜的試用期，但後來原告有時來，有時不來，有時來一個小時，而我營業時間是凌晨1點到3點，後來我就跟原告說你這樣上班不行，且跟原告要求要證件保勞健保，但原告並未將資料拿給我，後來我又開了一間勘八，就把瀧乃園小吃店交給被告管，所以被告對原告的事不清楚」等語（原審卷第65頁反面），核其所為上開證詞所述之上訴人面試及工作地點均為「中山北路2 段50巷15號」、工作時間則自凌晨1點至3點等情，顯與上訴人所自陳之工作地點及時間不相符合。況證人繼續證稱：「剛才上述所述的小姐我認錯人了，因為我把原告認成百合小姐。（法官問）：你剛剛說上班時間不固定，後來又到勘八工作的，都是指百合嗎？（證人答）：是。（法官問）：你到底有無替瀧乃園小吃店面試過原告？及原告是否有在瀧乃園小吃店工作過？（證人答）：沒有，我剛剛所述的都是針對住在瀧乃園小吃店樓上的百合小姐。（法官問）：在勘八，你是否面試過原告？僱用原告為勘八的員工？（證人答）：我不記得了」等語（原審卷第66頁），足徵證人係因誤認上訴人為真實姓名不詳之訴外人百合，始為前揭上訴人曾經其面試且於被上訴人處工作之證詞，此由證人所稱之百合小姐是住在瀧乃園小吃店樓上，而上訴人所陳報之送達處所係在新北市永和區，且從未提出任何可資證明其曾居住於瀧乃園樓上之相關證據以證其確實為王雯君所面試之人等情，即可得知。是證人所為有面試上訴人及上訴人於被上訴人處工作等證言，顯屬誤認，並已更正（原審卷第66頁反面），該部分證言，洵無足採，益徵兩造間並無僱傭關係存在之事實。

⒊又縱使上訴人得以證明該薪資袋為被上訴人所發放、王雯君所面試之人為其本人，然王雯君與面試之人係稱沒有確定要僱用她，只是試用期間等語（原審卷第65頁反面）。而試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用（臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決參照）。是被上訴人既得隨時終止試用契約，自非不當解雇，亦非故意或過失侵害上訴人之權利，依前揭說明，上訴人不得依勞動基準法請求被上訴人給付資遣費、不當解僱爭議期間薪資，及依民法請求被上訴人給付非財產上之損害賠償等。至於上訴人所稱兩造約定月薪2 萬5000元，被上訴人係以時薪120元計付104年8月9日至同年月16日之薪資共8640元予上訴人，是應以時薪120 元為工資計算基礎，因此應給付其延長工時之工資2074元云云，然未見其對於工資計算基礎及延長工時等情舉證以明之，空言提出自行書寫之計算書，所請自難照准。另上訴人以被上訴人未為其投保勞保，致其受有未能請領勞保失業給付及老年給付共8 萬6112元之損失云云，亦未見上訴人所據及符合各該所據之請領要件等情，舉證以實其說，所請礙難准許。

⒋再者，被上訴人固於107 年2月1日原審言詞辯論期日陳稱：「我去調解委員時，才知有原告的存在，且覺得莫名其妙，因為日本料理店是我負責的，勘八小吃店是我媽媽在負責的，我才問我媽媽，我媽跟我說原告的出缺勤狀況不好，每次大約做2 個小時，什麼時候來，什麼時候走，都是原告自己決定。故原告與瀧乃園小吃店沒有任何關係」等語（原審卷第65頁），觀諸其陳述上訴人每次大約做2 小時之情，與證人上開證詞所稱百合之工作時間相符，足徵被上訴人係因證人即其母親誤認百合即為上訴人，並將該誤認之情告知被上訴人，被上訴人始於言詞辯論期日為上開陳述，並非自認上訴人曾為其服勞務之情，上訴人據此主張被上訴人曾自認兩造間僱傭關係存在云云，即無足採。準此，上訴人既未能就其確與被上訴人成立勞動契約，則上訴人所執前詞主張其於104 年8月9日至同年月16日間受僱於被上訴人，兩造於上開期間有僱傭關係存在云云，洵無足採。

㈡上訴人之各項請求有無理由？上訴人既未仍證明兩造間有僱傭關係存在，其請求被上訴人給付資遣費2732元、不當解僱期間之薪資51萬5844元、延長工時工資2074元、未能請領勞保失業給付及老年給付之損失8 萬6112元，即屬無據，難以照准。又上訴人既未能證明僱傭關係存在，自亦無從證明被上訴人有何解僱不合法致侵害上訴人人格權之情，其逕依侵權行為法律關係請求被上訴人給付慰撫金2 萬元，亦乏所據，不應准許。

五、綜上所述，上訴人未能證明兩造於104 年8月9日至同年月16日間有僱傭關係存在，自無從證明被上訴人確有解僱不合法致其人格權受侵害之情。從而，上訴人依僱傭關係及侵權行為法律關係請求被上訴人給付資遣費、不當解僱期間之薪資、延長工時工資及未能請領勞保失業給付及老年給付之損失及慰撫金等金額，共計62萬6762元，及自104年8月17日起至清償日止之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回之，然原審就上訴人之假執行聲明漏未裁判，本件既經上訴人合法上訴，是本院爰依民事訴訟法第233條第4項規定，同為駁回其於原審之假執行聲請及就該部分之上訴。至於原審於理由欄末記載依職權分別為兩造假執行及免為假執行之宣告云云，因其主文係駁回上訴人原審之訴，此屬原審判決理由欄該部分記載之顯然錯誤，該段論述應予刪除；又上訴人既經合法上訴，本院併依職權更正如前所述。

六、至於上訴人請求調查薪資袋以為證明是被上訴人所發放、傳喚被上訴人會計為證明該會計是寫該薪資袋之人、鍋霸王員工欣怡（音同可能字不同）、中山店二店店長、欣怡的弟弟小安等人，證明其任職中山二店，有支援中山一店之事實、請求調查中山一店的勞保投保紀錄、電腦紀錄，以調出所有員工資料以確認上開證人資料、被上訴人應舉證百合小姐之存在云云。然上訴人所提出之薪資袋及傳喚被上訴人會計證明其書寫該薪資袋等情，並未能證明兩造間之僱傭關係；況縱使上訴人得以證明該薪資袋為被上訴人所發放，亦僅能證明兩造間成立試用契約，上訴人所請仍屬無據等情，業經認定於前，不再贅述。至於傳喚欣怡、中山店二店之店長、小安等人係為證明上訴人有任職中山二店、支援中山一店事實、上訴人進而請求調閱中山一店之勞保投保紀錄、電腦紀錄，以取得上開證人之傳喚資訊云云，然該等證人至多僅能證明上訴人任職被上訴人處，再依前揭試用契約之說明，仍無礙本院關於駁回上訴人請求之心證。又上訴人既對於兩造存有僱傭關係未能先舉證以實其說，依前開說明，被上訴人就其抗辯有無百合小姐之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，均無礙駁回上訴人之訴，是上訴人所執被上訴人應舉證百合小姐存在云云，自非有據。綜上，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據或請求調查之證據，均無礙本院之前揭心證，且與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。