臺灣臺北地方法院民事判決

原告

陳韻茹

訴訟代理人

黃俐律師（法扶律師）

被告

三輝君匯社區管理委員會

法定代理人

連香媚

訴訟代理人

吳俊達律師

複代理人

王亭涵律師

上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國109年10月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號裁判要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。

貳、實體事項：

一、原告主張：

㈠原告於民國108年11月1日起，由被告社區聘僱，擔任社區秘書一職，兩造約定薪資為新臺幣（下同）38,000元，試用期3個月。於109年2月11日時任被告之代理主委陳錦茂（主委林詩蘋配偶）以原告與訴外人即總幹事鄭曉如理念不合為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止契約，薪資結算至109年2月20日止。惟原告試用期於109年2月1日屆至，被告未於試用期間終止兩造間勞動契約，原告已屬正式員工，被告不得任意終止兩造間勞動契約。被告雖稱原告與鄭曉如理念不合云云，惟原告與鄭曉如無理念不合問題，係因被告在運作上無事先明確訂立足資原告依循之工作規則，且鄭曉如與原告間工作內容分配未能區分釐清，致原告無所適從，與原告工作能力無涉，原告並無不能勝任工作之情，且被告終止契約未符合最後手段性原則，原告終止契約不合法。又，被告雖另以其於109年3月1日與訴外人漢威公司簽訂綜合管理服務契約，無自聘總幹事、社區秘書之需求，符合勞基法第11條第4款規定，而另於109年2月24日通知原告終止契約云云，惟此屬解僱後發生之事由，為被告所隨意增列之事由，依最高法院101年度台上字第366號、95年度台上字第2720號等判決意旨，為法所不許。再者，實際上鄭曉如仍繼續於社區擔任總幹事一職，且為被告要求漢威公司替鄭曉如預留位置，顯見漢威公司派駐社區人員之人事管理項目中，被告仍有決策權與操控權，漢威公司有配合義務，無被告所稱業務性質變更而無適當工作可供安置原告之情，被告以勞基法第11條第4款規定終止契約，應屬違法，故兩造間僱傭關係存在。被告既於109年2月11日要求原告離職，並計算薪資至109年2月20日止，顯已拒絕原告之勞務給付，原告自無補服勞務之義務，爰依勞基法第23條規定請求被告自109年2月21日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告38,000元，及依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告自109年2月21日起至原告復職之日止，按月提繳勞工退休金2,292元至原告勞工退休金專戶。

㈡原告自108年11月1日起至108年2月11日止任職於被告社區，約定薪資每月38,000元，被告應以月提繳工資38,200元為原告提繳勞工退休金2,292元，惟被告僅以月提繳工資27,600元為原告提繳勞工退休金1,656元，未如實申報提繳，被告尚應提繳退休金差額為1,060元。爰依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定請求補提之。

㈢被告違反勞基法相關規定違法終止兩造間僱傭關係之行為，屬違反保護他人之法律，致原告受有每月需額外支付健保費之損害，被告應負賠償責任。原告每月薪資為38,000元應投保級距為38,200元，每月應由雇主負擔健保費1,698元，原告個人負擔健保費537元，惟被告終止契約後，原告每月需自行負擔健保費749元，原告每月需額外支出健保費212元，是原告依民法第184條第2項規定，請求被告自109年2月21日起至原告復職日止，按月賠償原告健保費差額212元之損失。

㈣聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應自109年2月21日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告38,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應提繳1,060元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。⒋被告應自109年2月21日起至原告復職日止，按月提繳2,292元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。⒌被告應自109年2月21日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告212元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒍第2至5項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠被告於109年2月11日以言詞通知原告未通過試用期，及依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約合法：

⒈兩造約定試用期3個月，試用期間為自108年11月1日起至109年1月31日止；關於試用期之約定，兩造協議只要任一方認彼此不適合（包含原告不想繼續從事社區秘書之工作或被告認原告不適任社區秘書之工作)，任一方皆得終止勞動契約。而試用期之目的係觀察勞工對於工作是否適任，藉以評估是否繼續僱傭該名勞工，因此應給予雇主較寬鬆之終止勞動契約權限，應認雇主於未有權利濫用之情形下，即得任意終止勞動契約，並無解僱最後手段性之適用。

⒉於原告試用期間，鄭曉如於被告社區擔任總幹事，為原告之直屬上司；原告身為社區秘書，其實際工作內容包含財務報表之製作、歸檔（包含現金收支統計表、應收帳款總表、未繳戶明細表、預收款餘額表、住戶費用繳交一覽表等）、協助總幹事處理行政事務，及支援櫃台等行政事務，且需協助總幹事執行社區事務。又因社區秘書須時常與人（包含住戶、保全、總幹事等)溝通協調，須具備良好的溝通協調能力，且須具備一定之彈性與機動性，如此方能使社區事務順利運作，故有許多事務須總幹事與社區秘書一同執行，總幹事與社區秘書之工作不可能涇渭分明，故原告應聽從總幹事之指示工作，惟原告不聽從鄭曉如之工作分配、指揮，拒絕總幹事要求將第三類謄本歸檔、打請款單之指示；且原告處事缺乏彈性，欠缺與人溝通協調之能力，不僅與保全對於社區車輛管理之意見不同而發生衝突，言語霸凌社區侯姓保全，導致該名社區保全離職；復以「更換保全」威嚇保全、將催繳管理費之工作推卸給保全；未將應製作電子檔之財務報表製作電子檔，包含住戶管理費明細表、現金支出統計表、應收帳款總表（包含管理費、清潔費、汽機車清潔費），致須重新逐筆建立資料，不僅額外耗費無謂之勞力與時間，更壓縮被告處理其他社區事務之時間，已構成不能勝任秘書工作。故被告在原告試用期屆至後，於109年2月11日告知原告，以原告未通過試用期之評估，不適任社區秘書之工作，終止與原告之勞動契約，應屬適法。

⒊況，鄭曉如曾勸導原告改善其工作所需之待人處事方式，但原告無法聽取他人建議，甚至扭曲他人建議，完全無法溝通，遑論原告有改善其工作所需的待人處事方式。陳錦茂亦曾與原告商談，要求其改善待人處事之方式與態度，惟原告仍未有任何改變。是被告決定資遣原告，實與「解僱最後手段性」原則無違。另被告自聘之人員僅總幹事與社區秘書2人，並無其他職務可供原告調任。縱有其他職務可供原告調任，只要原告不改善其從事工作（公務）所需的待人處事方式及態度，將持續與社區人員發生衝突，社區事務仍然無法順利運作，顯有害被告僱傭原告之契約本旨。原告對總幹事及代理主委要求改進之指示，始終無任何檢討改進之意，反而更將所有問題皆歸咎於他人，實已無法期待「原告有任何改善其從事工作（公務）所需待人處事方式態度之可能」。是兩造之信賴關係已嚴重破壞，被告已無法透過兩造之勞動契約達成管理社區之目的，故終止勞動契約已屬不可迴避之方式，被告終止與原告間之勞動契約，符合解僱最後手段性。

⒋原告固主張其已過試用期，被告不得任意終止兩造間勞動契約云云。惟原告試用期雖於109年1月31日屆至，被告於同年2月11日以原告不適任社區秘書之工作為由，終止兩造勞動契約，尚未逾越30日除斥期間，依最高法院93年度台上字第74號判決意旨，被告終止兩造之勞動契約，即屬合法。

㈡被告另於109年2月25日依勞基法第11條第4款規定終止兩造間勞動契約，應屬適法：

⒈按「業務性質變更」包含組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之。因經營決策及管理上需求，將原本之業務委由他公司，亦屬「業務性質變更」之範疇。被告為使社區管理運作順暢，於109年3月1日與漢威公司簽訂綜合管理服務契約，將社區事務管理工作委由漢威公司承接，故自109年3月1日起，總幹事、社區秘書皆由漢威公司僱用並派任，被告無須自聘總幹事及社區秘書。被告因經營決策、管理上需求變更其組織經營結構，而不再自聘總幹事及社區秘書，符合勞基法第11條第4款所稱「業務性質變更，有減少勞工之必要」。又，總幹事及社區秘書皆改由漢威公司指派後，被告已無任何工作可供原告轉任，符合勞基法第11條第4款規定「無適當工作可供安置」。

⒉原告固主張被告已以原告「試用期屆滿評估不適任」及「不能勝任工作」為由解僱原告，不得再另行主張勞基法第11條第4款終止兩造之勞動契約云云。惟原告所引用之最高法院101年度台上字366號、95年度台上字第2720號判決等意旨，皆係指「變更」原本解僱事由之情形，並不包含「以新發生之事實另為解僱」之情形，與本件情況不同，自不得援引比附之。

⒊原告又主張被告得要求漢威公司替總幹事預留位置，並非無能力提供適當工作內容予原告云云。惟被告固得向漢威公司建議僱用之人員，然漢威公司身為雇主，仍有是否僱用之最終決定權，被告無權指揮漢威公司。因此，即便被告得「建議」漢威公司僱用原告，此僅係被告出於善意協助原告，並非被告在法律上對原告負有安置義務。是原告主張被告有能力提供原告適當工作，實不足採。

㈢就原告各項請求另抗辯如下：

⒈自109年2月21日起至原告復職之日止，按月給付工資38,000元、提繳退休金2,292元部分：被告已於109年2月11日合法終止與原告之勞動契約，並將原告薪資計算至109年2月20日，原告請求被告自109年2月21日起至原告復職之日止給付工資及按月提繳退休金，殊無足採。若鈞院認被告終止兩造之勞動契約不合法，則原告已受領之資遣費5,615元，自屬無法律上之原因，被告得請求原告返還，並依民法第334條、第335條規定，與本件原告得請求工資互為抵銷之。

⒉補提繳勞工退休金1,060元部分：被告已補提繳勞工退休金2,353元至原告勞工退休金專戶，原告自不得再請求被告補提繳勞工退休金1,060元至原告勞工退休金專戶。

⒊自109年2月21日起至原告復職之日止按月賠償健保費差額212元部分：全民健康保險係為增進全體國民健康而實施之一種強制性保險的福利政策，而勞基法第11條第5款之規定則係為防止雇主不當解僱勞工，旨在保障勞工之工作權益。上開二者目的並不相同，可見健保費之繳納與否、繳納金額多寡，非勞基法第11條第5款保護之範疇。因勞基法第11條第5款保護範圍並不包含健保費之繳納，故即便被告違反勞基法第11條第5款，仍與「原告繳納健保費」乙事無關。是原告援引民法第184條第2項，以被告違反勞基法第11條第5款為由，請求被告給付健保費差額損失，自屬於法無據。

㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

⒈原告自108年11月1日起由被告社區聘僱，擔任社區秘書一職；兩造約定試用期3個月，試用期間為自108年11月1日起至109年1月31日止；原約定薪資35,000元，自108年12月起調整為38,000元。

⒉被告先於109年2月11日以言詞通知原告未通過試用期，及依勞基法第11條第5款規定終止兩造契約，並結算至109年2月20日止薪資25,802元，及給付資遣費5,615元、未休假工資6,298元；嗣再於109年2月24日以存證信函通知依勞基法第11條第4款規定終止契約，原告已於同年月25日收受通知。

四、本院判斷：原告主張被告終止契約不合法，兩造間僱傭關係應仍存在；另被告短提繳退休金1,060元，且有違反保護他人法律，致原告受有每月自付健保費差額212元之損害，爰請求確認兩造間僱傭關係存在，並依勞基法第23條規定請求被告按月給付薪資，及依勞退條例第14條第1項、第31條第1項提繳退休金，及補提繳任職期間短提繳之退休金1,060元，及依民法第184條第2項規定請求按月賠償212元健保費差額等語，均為被告否認，並執上詞置辯。是本件所應審究者為：㈠被告於109年2月11日終止契約是否合法?㈡如否，被告再於109年2月25日終止契約是否合法?㈢原告依勞退條例第14條第1項、第31條第1項請求補提繳任職期間退休金差額1,060元，是否有理?㈣原告依民法第184條第2項規定請求被告按月給付健保費差額212元，是否有理?茲分論如下：

㈠被告於109年2月11日終止契約是否合法?

⒈按勞資雙方約定試用契約之目的，就資方而言，在於評價勞方之職務適格性及能力，亦即使資方得於試用期內觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度、個性、協調性及能否適應該企業文化等，以判斷勞方是否符合企業之人力需求，作為試用期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量。又勞基法並未禁止勞動契約約定試用期，且參酌勞基法規定之勞動契約，係以勞資雙方互相信賴為前提之繼續性法律關係，而一般事業單位於僱用新進員工時，通常僅能於短暫之面試時間中，對該員工之學、經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該員工專業能力、操守、工作態度、個性、協調性，與該企業文化是否適合，則事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否為企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，要非法所不容。又，勞動契約附有試用期間條款者，當事人間勞動契約之效力固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質應解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間若發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以此作為終止之依據，此時若認雇主仍應有勞基法第11條之法定終止事由或最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。再從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度、個性、協調性是否適應該企業文化，此類情事並非勞基法第11條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於勞基法所規定之事由，而不得任意終止。至於試用期之時間，勞基法中並未無規定，而勞基法施行細則於86年6月12日修正後，亦取消原有試用期間日數之限制，而由勞、資雙方自由約定合理之試用期間，足見合理相當之試用期間約定，為法所許。

⒉又按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文，該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行，及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內；勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍，以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之。

⒊經查：

⑴被告抗辯兩造約定試用期3個月，試用期間為自108年11月1日起至109年1月31日止，且兩造已協議只要任一方認彼此不適合（包含原告不想繼續從事社區秘書之工作或被告認原告不適任社區秘書之工作)，任一方皆得終止勞動契約等語，原告並無爭執，堪認屬實。則依兩造約定，不僅賦予被告在考核不合格時，得終止契約之權利，並賦予原告得於試用期間，以其個人意願任意終止之權利，核尚無不合理之處，應屬有效。

⑵被告抗辯原告於試用期間，有不聽從直屬上司即總幹事鄭曉如之工作分配、指揮；處事缺乏彈性、欠缺與人溝通協調之能力；言語霸凌社區侯姓保全、以「更換保全」威嚇保全、將催繳管理費之工作推卸給保全；未將財務報表製作電子檔等情事，而已構成不能勝任社區秘書工作，經其於109年2月11日以言詞通知原告未通過試用期，且有勞基法第11條第5款所定事由，而終止勞動契約等語，除據提出原告與鄭曉如對話訊息（見本院卷第351-408頁）、被告之管理費收支明細、現金收支統計表㈡、應收帳款總表（見本院卷第410-418頁）、鄭曉如於2月6日留給原告之字條（見本院卷第420頁）等件為證外，並據證人鄭曉如於本院作證：社區秘書的工作內容有了解財報、學會系統使用、協助總幹事執行行政事務、文件歸檔管理、支援大廳保全工作。總幹事是主管職，有管理現場的職責，等於是秘書、保全、清潔人員的長官。總幹事、秘書的工作由總幹事統籌分配。在108年11月29日原告與保全就住戶搭其他車輛進入社區，應否放行發生衝突，我去處理，我說當下可以先放行，之後再追究保全的錯，上下班時間車子堵得很嚴重，沒必要當下吵成這樣，秘書表示希望保全離開這個社區，態度是有保全就沒有我，有我就沒有保全。後來請主委協調，主委認為我們11月1日才剛換保全公司，不希望因為這件事秘書就不做了，就用加薪3,000元的方式希望秘書能有所妥協。又，大廳保全年紀都很大，對車牌辨識系統不熟悉，秘書要教他們如何使用，秘書常常覺得很難教，為什麼不換掉保全，我跟秘書解釋還是要有耐心去教。秘書不太開心，一直說換掉保全。還有住戶109年1月份沒有繳管理費，秘書有去提醒住戶說銀行代扣繳沒扣到，請住戶去補充費用，到二扣時住戶還是沒繳，秘書告訴我此事，我說要去提醒住戶要把費用繳完，後來我問秘書，有無聯絡住戶，秘書說沒有，是請大廳保全去聯絡，當下我說你怎麼可以讓保全去做，這是你秘書的工作，保全去做一定會被住戶罵，但秘書後來還是沒去。侯姓保全剛來社區不久，腳行動不太方便，安排他站車道，秘書認為該名保全不應該穿球鞋，應該穿硬底皮鞋，侯姓保全說因腳不方便所以別的社區都有讓他穿黑色球鞋，我問主委，主委同意他穿球鞋。秘書認為主委對此事的處理沒有守住原則，秘書去跟王姓保全說既然侯姓保全是小兒麻痺為何要來當保全，此事傳到侯姓保全，侯姓保全說只是韌帶受傷，從來也沒人說他是小兒麻痺，他說如果要跟秘書共事，就會離開社區。另外，伊曾於109年2月1-3日之間請秘書打請款單，遭其拒絕；在文件歸檔部分，區權會要開會要申請第三類謄本，我用對講機跟秘書說請他有空上來，秘書對我說你可以自己歸檔；另製作財報在舊的物業都有提供會計系統，我們跟廣埕公司解約，108年10月秘書就說有把廣埕公司會計系統的報表( 包括管理費收支明細表、現金支出統計表、應收帳款總表) 下載下來，未來我們用這些表格來做，希望做帳能獨立作業，不要受制於物業公司。但後來發現在11、12、1月的報表，秘書都沒有留電子檔，我們問秘書為何沒留，秘書說沒告訴他怎樣的歸檔方式，但我在2月6日有寫紙條告訴秘書要每月按月留電子檔，有把電子檔路徑跟他說。秘書比較沒彈性，不願意改善，像主委跟秘書說保全不可以空哨，如果態度過度強硬，會造成保全突然說不做了就會空哨。我也常跟秘書說，要有耐性的教，他還是堅決認為換掉比較快等語（見本院卷第205-216頁）；證人陳錦茂作證：我是代表主委，108年4月-109年4月社區業務由我處理。因於108年10月，廣埕公司強迫要撤哨，我們只能先自聘。我說不用簽什麼合約，大家都互相信任，所有事情照之前的規範進行，試用期3個月，試用期中任何人不要對方都可以離開，包括我們社區。我很明白告訴總幹事、秘書，社區自聘是從來沒有過的事，我也不會把問題留給下一屆，如果你做的不高興或我覺得你做的不好，大家就拍拍屁股各自走人。原告在對待事務尤其對人實在不行，我自聘總幹事、秘書沒多久，就讓後車道我們好不容易留下來已經服務3、4年的保全陳先生氣到不做，當天原告也氣到說不做，我下班回家只能安撫雙方，因為當時剛自聘我必須讓社區安定，但原告擺明不想做很氣，說不想看到保全陳先生，有他就沒我。我的立場只能安撫他，當天晚上談一談我給原告加薪從35,000加薪到38,000。想說利用薪水讓社區安定，也告訴原告如何對待保全，當下總幹事也告訴我原告的情況，但我想臨時找不到人接手，這件事就先這樣，秘書也答應繼續做下去。之後每次我開車經過崗哨遇到保全人員，保全或清潔人員就會跟我抱怨說原告又責難他們，我就跟總幹事說請他跟秘書講清楚，多溝通。住戶也會跟其他委員抱怨說秘書為何沒坐在大廳，秘書為什麼不自己打電話來，秘書為什麼都叫保全人員去做這些事...諸如此類。總幹事像媽媽一樣，做事不果斷，常常優柔寡斷，我告訴他有問題要提出，一直到109年2月跟我講秘書的事，秘書沒辦法聽他的指令，無法配合他，在其他物業保全人員面前不理她，言語衝突，我告訴他再忍，畢竟他年紀小。但是我發現原告不服輸，任職中也考了總幹事的執照，認為自己更優秀常常會有不服從的狀況發生，我只有自聘兩人，但這兩人卻一直在爭執，讓社區更動盪不安，畢竟還有長官、屬下關係，一直到2月初週六或日我找秘書談，我發現我沒辦法再用他，他只照他的想法做事，不懂溝通、服從，總幹事必須背負的責任。在溝通當中我講了很多話，包含如何跟保全相處，原告氣沖沖告訴我總幹事如何對他，我感覺原告與總幹事已經水火不容，看到秘書跟總幹事互槓，我看著他們兩人在我面前當場爭執，完全沒有倫理，總幹事被你罵的像孫子一樣。原告還回我他有總幹事牌。我覺得必須請他走了，在2月11日告訴他可以不用來上班等語（見本院卷第268-277頁）在案。

⑶另參酌原告所提出之109年2月11日其與證人陳錦茂及總幹事鄭曉如三人當面協調時之對話紀錄及譯文（見本院卷第33-69頁）內容，原告該日向證人陳錦茂提及總幹事總丟工作給伊，希望陳錦茂條列出其2人的工作規範（見本院卷第34、35頁）；復提及「我所謂指的這些事情她可以拿一點回去做，比如說，那一天她申請了第三類謄本回來，她就整本丟在我桌上，我在樓下大廳，她說請我來歸檔，我就打一個問號，我在大廳幫忙理包裹，為什麼要我上來。」、「這件事情就是不用5分鐘的完成的事情，File夾拿下來插一插，放回去，就這樣而已。然後包含調解案的這件事情（指鄭曉如指示原告製作請款單一事），這個明明就是很好查的事情，就是要下不對的指令給我，那我也做了，隔天我也改了，我就覺得這件事情事很不公平，因為，對，總幹事就是沒有經驗，所以我必須就是要這樣做」等語（見本院卷第37、41頁）；此外，就鄭曉如請原告向住催繳管理費一事，證人鄭曉如當日曾詢問：「住戶○○○小姐，他沒有繳費，我叫你說你要去追，你為什麼沒有去追?」，原告回以：「我已經追!我那天晚上跟雪花（為社區另名保全人員）講說可不可以...」；證人鄭曉如則又以：「你為什麼叫雪花，這個事情是財秘做的，為什麼讓保全去做?」，原告則再答以：「很簡單啊，那為什麼你已經講過了還要我再次講呢?是不是要我挨罵呢?」、「你已經打電話跟他說過了，就是前一天」、「前一天你已經打電話提醒他了」（見本院卷第42頁）等對話過程，益徵原告在109年2月11日猶對於總幹事鄭曉如要求其處理之事項，表達拒絕及不願配合之意，並要求證人陳錦茂條列出具體工作規範，堪認證人鄭曉如、陳錦茂所證述原告不願接受總幹事指揮，主觀上亦拒絕配合工作，向同社區其他保全指摘後車道侯姓保全為小兒麻痺者，要求被告社區將之辭退，以及曾將催繳管理費之工作推卸給保全等各節非虛，可以採信。從而，被告上揭所辯各節，堪信屬實。

⒋原告擔任被告社區之秘書，對於總幹事要求處理之事項，本應依其指揮完成，但原告竟連歸檔、打請款單、通知住戶補繳管理費之類，如此簡單，且屬於其個人份內所應完成之事務，都拒絕接受總幹事指揮；在短短之3個月試用期間，屢屢與共同工作之其他保全人員發生口角糾紛，復動輒要求更換掉其他保全人員，造成被告社區之物業管理工作無法順利完成，令社區主委代理人陳錦茂還要為原告與其他社區工作人員間之相處狀況出面安撫、協調，不勝其擾，堪認原告確有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，而有害被告僱傭原告之契約本旨情形。再者，被告社區並非一般公司，其自聘之人員本即有總幹事及秘書2人，被告社區亦無能力及職位可為原告安排其他工作。綜此，被告抗辯原告試用期未通過考核，且有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情形，按其情節，兩造間之信賴關係已嚴重破壞，被告已無法透過兩造之勞動契約達成管理社區之目的，終止勞動契約已屬不可迴避之方式等語，堪認有據。

⒌原告雖另稱試用期已於109年2月1日屆至，被告未於試用期間終止兩造間勞動契約，原告已屬正式員工，被告不得任意終止兩造間勞動契約云云。惟查，兩造不爭執試用期於109年1月31日屆滿，被告社區在原告試用期屆滿時，並未曾通知原告其考核已通過，是原告主張其已通過試用期云云，並無依據。又，被告社區於試用期屆滿後，至2月11日通知原告終止契約，期間僅經過6個工作日，參酌社區管理委員會與一般公司不同，並無專門之人員處理人事事項，且所有委員均屬義務職，管理委員會無法如一般公司一樣可以隨時召開會議處理社區人事之相關事務，被告社區於前揭期日通知原告試用期未通過，並未逾合理期限。況，縱被告社區在2月11日方通知原告未通過試用期，時間上構成延誤，雙方間已成立不定期僱傭契約關係，但以原告在試用期間之上列種種作為、表現，亦均已該當於勞基法第11條第5款不能勝任工作之情形，被告亦得依法終止契約。原告稱其已屬正式員工，被告不得任意終止兩造間勞動契約云云，自無可採。

⒍綜上，兩造間之契約關係已於109年2月11日經被告合法終止，則原告請求確認僱傭關係存在，及依勞基法第23條規定請求被告自109年2月21日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告38,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定請求被告按月提繳2,292元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，為無理由。又，被告係依法終止契約，則原告另依民法第184條第2項規定請求被告自109年2月21日起至復職日止，按月給付健保費差額212元等，亦屬無據。

㈡原告依勞退條例第14條第1項、第31條第1項請求補提繳任職期間退休金差額提繳退休金1,060元，是否有理?原告主張其自108年11月1日起至108年2月11日止任職期間，約定薪資為每月38,000元，被告應以月提繳工資38,200元為原告提繳勞工退休金2,292元，但被告僅以月提繳工資27,600元為原告提繳勞工退休金1,656元等語，被告並無爭執，堪信為實。惟被告抗辯嗣已補提繳2,353元至原告之勞工退休金帳戶等節，亦據提出勞動部勞工保險局退休計算名冊--雇主提繳明細及繳款單等件為證（見本院卷第187頁），並有原告所提出之勞動部勞工保險局通知函可佐（見本院卷第71頁），亦堪認屬實。被告既已補提繳，則原告請求被告再補提繳1,060元，自屬無據。

五、綜合上述，本件原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及依勞基法第23條規定請求被告自109年2月21日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告38,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定請求被告自109年2月21日起至復職日止，按月提繳2,292元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶；依民法第184條第2項規定請求被告自109年2月21日起至復職日止，按月給付健保費差額212元；依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定請求被告補提繳勞工退休金1,060元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶等，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條