臺灣臺北地方法院八十九年度簡上字第四四號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度簡上字第四四號

上訴人

樂揚建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

許獻進律師

被上訴人

乙○○ 住台北市○○街一一二號三樓

訴訟代理人

丙○○ 住台北市○○○路○段五三巷八弄十九號

右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月一日本院台

北簡易庭八十八年度北簡字第一一三四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：如主文所示。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、原審認為上訴人未「主動」提供買賣契約供被上訴人閱覽，且約定期限辦理簽約手續，即屬詐欺云云，顯無理由。蓋查契約審閱權係規定於消費者保護法施行細則第十一條第一項「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱契約全部條款內容。」，而第二項規定「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。」，故契約審閱權僅係指消費者有「權利」要求企業者供其事先閱覽契約而非企業者應「主動」提供，且係於企業者拒絕提供或未提供審閱期間，消費者於簽約後，對於一些不公平條款得主張該條款不構成契約之內容而已，並非契約無效。（消費者保護法施行細則為子法，應參酌母法，即消費者保護法第十二條之規定），今本件依被上訴人於上訴人解約前之律師函催告內容及被上訴人起訴之主張，皆未主張或要求上訴人提供契約供其審閱，且上訴人之契約均參酌內政部版本作成，並置於工地現場供消費者閱覽，被上訴人僅係單純因其小孩就讀學校之問題拒絕簽約，殊無於上訴人催告解約後，方行主張契約審閱權之理，此與同時履行抗辯權之法理「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延之問題，必須行使以後，始能免責」、「契約已因解除而消滅，殊無許其契約消滅後，再行主張抗辯權，以阻卻他方行使解除權之餘地」道理相同。

二、次查，原審認為「證明單上『片面』約定限期辦理簽約手續，逾期視同違約，已付定金不得以任何理由要求退還之不公平條款」，顯然曲解文意，蓋辦理簽約日期係雙方合意，用手寫文字約定，何謂「片面」﹖且依民法第二百四十九條第二款亦有付定金當事人不履約，定金不得請求返還之規定，故何謂「不公平條款」﹖定金不就本為履約而交付﹖被上訴人交付定金後故不履約，上訴人因而沒收定金，合情合理，被上訴人另對上訴人之代表人提詐欺告訴，亦經檢察官不起訴處分，原審判決上訴人詐欺，殊無理由。

參、證據：援用原審之立證方法。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、按消費者保護法施行細則第十一條第一項規定「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」本條文立法目的在於給予消費者足夠之思慮時間，以了解定型化契約之內容，並決定是否簽訂契約。蓋掌握充分資訊之企業經營者為便利與不特定多數人訂立契約，並事先規避風險，而單方預先擬定契約條款，為相對人之消費者只能選擇接受或不接受，故為保障居於弱勢之消費者，方有契約審閱期間之規定。且本件爭執涉及不動產之交易，消費終其一生多僅進行少次交易，購買經驗甚為有限，加以購屋資訊不足，買賣雙方對於契約內容之主客觀認知頗有差異，雙方所處地位亦不對稱，是以上訴人應善盡其交易上資訊提供義務，使上訴人得以有充分時間、機會審閱合約，並非如上訴人所言契約審閱權須消費者主動要求，非企業者主動提供。

二、次按消費者保護法施行細則第十一條第二項規定「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，亦即企業經營者若違反契約審閱期間之規定，該條款自始不生效力，除消費者主張有效，方生契約內容之效力。在本件爭執中，被上訴人從未為上述主張，是以系爭定型化條款本不生任何效力，被上人自可於任何時間主張無效，並不因另行催告解約而受影響，此與抗辯權須主張後方生阻礙之法效不同，法律性質亦各異，從而上訴人就違反契約審閱權效果之見解，亦非妥適。

三、查系爭臨時證明單上的條文係上訴人單方片面所擬定，其不僅未賦予被上訴人合理契約審閱期限，尚規定限期辦理簽約，否則即視同違約，已付定金不得以任何理由要求退還，剝奪了消費者考慮空間和餘地，以迫使消費者即被上訴人必須於該日簽約，甚至不許延期或改期；且民法第二百四十九條第二款所規定者乃契約「不能履行」，定金不能返還，與系爭條款所定「逾期視同違約」，亦屬有間，系爭條款規定較民法規定更為嚴苛。更何況兩造另行約定「如公司不同意，則原訂金無息返還」一語，即指上訴人若不履行約時，只須返還原訂金，非如民法第二百四十九條第三款所定加倍返還，如上訴人卻仍可依其所定之不公平條款及民法第二百四十九條第二款規定沒收被上訴人所付之定金，則此結果顯不公平。

參、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、被上訴人起訴主張其於民國（下同）八十八年七月二十五日擬向上訴人購買水鋼琴Ｆ棟四樓房地，含車位總價新台幣（下同）八百萬元，上訴人職員向其保證建築合法，且使用執照已核發，正式簽約即可辦理產權登記，其乃交付一十六萬元，並簽立一購屋臨時證明單；然該證明單上載明如上訴人公司不同意時，已付定金全數無息退還，惟未將其要求之若系爭房屋有瑕疵或保證不實時，可要求退還定金列於證明單上，有故意詐欺之嫌；嗣後其亦發現地下室非建在地下，且房屋背面查看發現屋旁有一小溪，水土保持不佳，使用執照亦未核准，本件約定違反消費者保護法第十二條規定，依法無效，或因被詐欺已表明撤銷而自始無效，或建物瑕疵已解約，為此提起本件訴訟，請求上訴人返還定金一十六萬元。

二、上訴人則以其未同意於被上訴人所購房地有瑕疵或保證不實時可退定金，被上訴人未依約於八十八年七月二十八日簽訂正式契約，其乃以存證信函催告簽約，逾期始解除契約沒收定金，被上訴人請求返還定金，並無理由；再契約審閱權係消費者於簽約後，對不公平條款得主張該條款不構成契約之內容，並非契約無效，且被上訴人先前之律師函並未主張或要求提供契約供其審閱，殊無於上訴人催告解約後，方行主張契約審關權之理等語置辯。

三、被上訴人主張其於八十八年七月二十五日向上訴人購買水鋼琴Ｆ棟四樓房地，面積約三十一點三六坪，含車位總價八百萬元，先支付訂金一十六萬元，雙方並簽訂購屋臨時證明單一節，為上訴人所不爭執，並有購屋臨時證明單影本一份在卷可憑，自堪信為真實。被上訴人主張本件之約定，違反消費者保護法第十二條之規定而依法無效，且其被詐欺已表明撤銷意旨，或因建物瑕疵已解約，依不當得利之規定，請求返還一十六萬元，是本件應審酌者，為系爭約定有無違反消費者保護法第十二條之規定，及被上訴人得否以被詐欺為由，撤銷買賣之意思表示﹖

四、經查系爭購屋臨時證明單上記載房地總價為八百萬元，訂金一十六萬元，並附帶約定第二條約定「買方應於八十八年七月二十八日攜帶本證明單及預定登記為產權名義人之身分證印章一枚及簽約應付款駕臨工地簽訂正式契約手續，逾期者視同違約，賣方不另催告，本證明單自然作廢，付訂金買方不得以任何理由要求退還，違約之方，並願無條件放棄先訴抗辯權。」，此所謂訂金，即屬民法所稱之定金，依購屋臨時證明單之約定，買方負有簽訂正式契約之義務，此定金應即為買賣預約成立之成約定金。次按，消費者保護法第二章消費者權益第二節定型化契約，其第十二條規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」，即亦在定型化契約中違反誠信原則，對消費者顯失公平之條款始無效；而施行細則第二節定型化契約中第十一條規定「按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。」，消費者保護法施行細則第十一條雖僅規定「該條款不構成契約之內容」，然其母法即消費者保護法定型化契約僅規定違反誠信原則，對消費者顯失公平之條款無效，施行細則之規定不應逾越母法之規定，應限縮解釋為在訂立定型化契約前，企業經營者未提供消費者審閱全部條款，僅不公平之契約條款不構成契約之內容，並非全部條款皆不構成契約之內容，且在定型化契約訂定後，始有主張未予審閱條款無效之問題，在契約未訂立前，應為提供契約以供審閱，或要求提供契約閱審之問題。

五、查證人即上訴人之職員詹乙根、方雪卿固於原審證稱未主動提供房地買賣契約書予被上訴人審閱契約內容等語，然正式買賣契約書既尚未簽訂，尚無未提供合理審閱契約之期間，而有契約不公平條款無效之問題。再被上訴人主張系爭購屋臨時證明單上的條文係上訴人單方片面所擬定，未賦予被上訴人合理契約審閱期限，且限期辦理簽約，否則即視同違約，已付定金不得以任何理由要求退還之約定，剝奪了消費者考慮空間和餘地，以迫使消費者即被上訴人必須於該日簽約，甚至不許延期或改期，顯不公平等語。然查，系爭購屋臨時證明單固為上訴人所印製，然附帶約定第二條正式契約簽訂日期，係以手填寫，則此日期顯係簽約雙方磋商後所填載，並非定型化之條款；縱認上訴人就購屋臨時證明單未賦予被上訴人合理契約審閱期限，而該證明單上所有定型化條款均違反誠信原則，對消費者顯失公平而無效，然僅係不公平之定型化條款無效，被上訴人所付一十六萬元係成約定金，此買賣預約仍已成立，上訴人仍有收受此一十六萬元定金之法律上依據，被上訴人主張本件約定違反消費者保護法第十二條規定，依法無效，上訴人受領一十六萬元屬不當得利等語，尚不足採。

六、再按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文，而主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任，被上訴人固主張簽訂系爭購屋臨時證明單前，其要求在正式簽約前，如發現房屋有瑕疵，或對方保證不實，得要求原訂金退還，惟此要求未列於購屋臨時證明單上，有故意詐欺之嫌，且系爭房屋地下室非建在地下，裸露地面，水土保持不佳，且使用執照尚未核准，有詐騙之事實，爰撤銷被詐欺所為之意思表示等語。然上訴人否認有同意上訴人於所購房地有瑕疵或保證不實時，可退訂金等情，被上訴人亦未舉證證明之。再證人詹乙根、方雪卿於原審結證稱「他（即被上訴人）跟他太太來看房子，我們有帶他去看他要買的那一棟房子，看得很清楚，約歷時五小時... 」、「... 而當時亦未說明使用執照已核發，因當時執照尚未發下來」等語，則被上訴人購屋時，系爭房屋已建築完成，被上訴人購買前亦參觀過系爭房屋，前後約五小時，系爭房屋建築之地理位置如何，自應為被上訴人所得觀察得知，雙方就買賣標的物地點、坪數，價金均已合致，被上訴人始簽訂購屋臨時證明單並交付定金，就此簽訂購屋臨時證明單之過程觀之，被上訴人並無何被詐欺之處。上訴人雖未提供臨時證明單予被上訴人審閱，然縱使認為購屋臨時證明單關於沒收訂金之約定均係對消費者顯失公平之定型化條款，而為無效，惟證明單上簽訂正式契約之日期，為以手書寫，並非定型化條款，應係雙方合意後所填載，被上訴人並未舉證證明就約定簽約日期，有如何被詐欺之處。雖上訴人未提供正式房屋買賣契約書予被上訴人審閱，然消費保護法施行細則第十一條第一項係規定「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱契約全部條款內容」，並未規定企業者應主動提供，且此條文係編排於施行細則第二章消費者權益，故契約審閱權應係消費者之權益，即消費者有權利要求企業者提供契約供其審閱，是以在簽訂正式契約之前，被上訴人有權要求上訴人提供契約審閱，甚或得在簽訂契約時，就房地移轉方式、稅費負擔、交屋事宜、違約規定、價金支付方式等被上訴人認為交上重大之事項再行磋商，如未審閱契約而已簽約亦得主張不公平之條款不構成契約之內容，尚難認上訴人未提供契約審閱，與隱匿之欺罔行為相當；再公平交易法所規範者，為禁止事業爭取與交易相對人交易機會之不公平競爭之行為，其目的主要在維持市場公平競爭之交易秩序，間接達保護消費者之目的，則上訴人收受被上訴人交付之定金，與被上訴人簽訂買賣預約，約定再簽訂正式買賣契約，在簽訂正式契約前，有得要求審閱契約之期間，並未有何足以影響交易秩序之欺罔行為存在，被上訴人主張其受詐欺而為買賣之意思表示等語，尚不足採。

七、再被上訴人主張系爭房屋有瑕疵，爰解除契約等語，然其並未舉證證明系爭房屋有何瑕疵，或於其催告上訴人返還定金之台北南海郵局第一四一五號存證信函上表明係以瑕疵為由解除契約，其主張已解約等語，尚不足採。

八、綜上所陳，被上訴人主張本件約定違反消費者保護法第十二條規定，依法無效，或因被詐欺已表明撤銷而自始無效，或建物有瑕疵等情，尚不足採，而被上訴人未依購買臨時證明單之約定，於八十八年七月二十八日簽訂正式買賣契約書，上訴人於八十八年八月十八日以台北南陽郵局第七五九一號存證信函催告被上訴人五日內簽訂正式買賣契約，惟被上訴人逾期未辦理，已解除該買賣預約，有該存證信函影本在卷可憑，上訴人辯稱依民法第二百四十九條第二款之規定沒收定金一十六萬元，為可採信，從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付一十六萬元及自八十八年九月一日起至清償日止以週年利率百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付一十六萬元及自八十八年九月一日起至清償日止以週年利率百分之五計算之利息，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第二庭審判長法官　丁蓓蓓

法院書記官　吳芳玉