臺灣臺北地方法院97年度勞簡上字第39號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　97年度勞簡上字第39號

上訴人

甲○○

被上訴人

中華工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張菀萱律師

複代理人

梁淑華律師

　　　　　　歐翔宇律師

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國97年5月7日本院臺北簡易庭97年度北勞簡字第30號第一審判決提起上訴，本院於98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊原任職於被上訴人營建事業部，職稱為機械高級工程師。伊依被上訴人指示於571標專案工務所擔任安全衛生業務主管，於民國96年5月1日兼任被上訴人高屏工務所安全衛生業務主管。嗣於96年7月10日屆齡退休，退休基數27，被上訴人並已給付伊退休金新臺幣（下同）1,422,900元。惟被上訴人漏將伊95年度、96年度不休假工資及每月證照租金3,000元金額併入平均工資計算，造成短少給付退休金。此外，被上訴人亦未給付伊96年度不休假工資與96年7月份證照租金3,000元，分別陳明如下：

⒈伊於95年度應有特別休假16日，而伊全未請休，依被上訴人之規定，伊可領得8日之特別休假未休工資，被上訴人乃於96年1月19日給付伊該8日之特別休假未休工資14,053元。依行政院勞工委員會（下稱勞委會）96年9月13日勞動2字第0960024337號函：「特別休假應於契約有效期間為之，該項權益並不因年度中終止勞動契約而受影響，並無以勞工離職當年在職時間比例計給之規定…」，被上訴人固給付未休工資，惟未併計入平均工資計算，基此應補給退休金差額63,238元。

⒉被上訴人規定假日加班人員未發給加班費，可在3個月內補休，逾期依個人自動放棄補休辦理。伊於95年間有15日補休假未使用，故於96年初申請95年加班補休假15日，及請96年特別休假4日。但伊於96年4月19日因被上訴人要求協助高屏工務所辦理丁類危險性工作場所營造工程審查文件及兼任高屏工務所安全衛生業務主管，配合工作到96年7月3日才完成工作，及96年7月1日又開始協助凱旋工務所協助接洽相關單位，因工作繁忙被迫上班，無法依特別休假預排休假日請假，致退休時，猶有96年特別休假11天尚未請休，被上訴人應補給付伊工資14,931元（57,200÷30×11）。又此部分之工資亦應計入平均工資計算，是被上訴人尚應補給付伊退休金差額67,189元（14,931÷6×27）。

⒊被上訴人於96年1月25日給付伊96年1月至6月之安全衛生管理員證照租金每月3,000元，共計18,000元，依勞委會前開函所示，伊因擔任被上訴人安全衛生業務主管，該技術證照供被上訴人使用，被上訴人發給之證照租金應屬工資之部分，應併入平均工資計算，依此，被上訴人應補給退休金差額81,000元（18,000÷6×27）。另被上訴人尚未給付伊96年7月份之證照租金3,000元，被上訴人亦應給付（此部分請求上訴人已於本院97年11月27日準備程序中撤回請求）。再伊因兼任兩處安全衛生業務主管，難有時間休假，伊雖曾收到被上訴人函催休畢特別休假函，但實際上伊之主管要求伊勿休假，此乃可歸責於被上訴人。基上，被上訴人應給付伊退休金差額211,427元、96年度未休特別假工資14,931元及證照租金3,000元，共計229,358元，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應給付伊229,358元，及自96年7月11 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：依上訴人提出之前開勞委會函明確表示特別休假未休完之日數如係勞工個人原因而自行未休時，雇主可不發給未休日數之工資。上訴人於95年間固未請特別休假，惟依伊之編制本有職務代理人代理其休假時之工作，縱有趕工情事，上訴人仍得休假，是上訴人主張其於95年間因趕工而完全無法請休特別休假，有違常理。又伊於每年度11月份均會提供員工次年度休假預排表，供員工填寫次年度預定休假之時間。該休假預排表係伊依法與勞工協調特別休假日期之證明文件，非如上訴人所言作為員工遇工作調動或調差到新單位前使用。依該表附註5所載，員工應依該表核定或規定之月份休畢其休假，當月未休畢者，視同放棄。上訴人既已填寫95年度休假預排表，自應依所預定之時間休假，上訴人因自己未能掌握工作分配，致未於95年休完特別假，應已視同放棄休假，且非可歸於伊，伊本無給付95年度應休未休特別休假工資之義務，遑論將之列入平均工資。至伊發給上訴人95年不休假出勤費，並非95年度應休未休特別休假之工資，係伊考慮上訴人犧牲特別休假期間工作，而酌予獎勵，此與勞動基準法（下稱勞基法）所稱之工資不同，蓋不休假獎金非按月給與，而係每年核計1次發給，非經常性給與，且具有勉勵、恩惠性質，與勞工勞務提出並不具有同時履行抗辯關係，是縱認伊此部分之給付屬工資，依司法實務一致見解，亦不應列入平均工資計算。再伊於上訴人退休前之96年1月15日已發函提醒上訴人應於薪資結算日前休畢96年度之年休假時數，逾期未休完者，視同放棄。且上訴人亦已填寫96年休假預排表排定特別休假時間，其未能休完特別休假，應係上訴人未能掌握工作分配所致。上訴人雖謂其96年5月1日起兼任伊高屏工務所主管安全衛生業務主管，工作繁忙，且上訴人主管要求其勿休假，致其無法依特別休假預排表請假，然上訴人掛名兼職是否當然使其無法休完特別休假，及伊曾否要求上訴人犧牲特別休假，均未見上訴人舉證以實其說。且縱上訴人主張96年度未休特別休假，惟依勞委會函，契約終止所發給之應休未休特別休假工資，屬終止勞動契約後之所得，無庸併入平均工資計算，上訴人之主張，即屬無據。另伊每月給付上訴人證照租金3,000元，乃係伊向上訴人承租安全衛生管理員證照所為之給付，其性質為租金，與工資無涉，亦未具備工資應具有「勞務對價性」、「經常性給與」之要件。是上訴人主張為工資並應計入平均工資計算退休金，顯有誤會等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人226,358元，及自96年7月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執及爭執事項：

㈠不爭執事項：

⒈上訴人原任職於被上訴人營建事業部，職稱為機械高級工程師，依被上訴人指示於571標專案工務所擔任安全衛生業務主管。

⒉上訴人於95年有16天特別休假，全部未休，於96年有17天特別休假，11天未休。

⒊被上訴人曾以西元2007年1月15日（2007）中工人組發BPO-號函文告知上訴人應自文到後至薪資結算日（96年7月10日）前休畢96年之年休時數，逾期未休完者，視同放棄。

⒋上訴人於96年7月10日屆齡退休，退休基數27，被上訴人已給付上訴人退休金1,422,900元，並於96年1月19日以「95年不休假出勤費」為名，給付上訴人14,053元，於同年1月25日以「執照租金支出」為名，給付上訴人18,000元。

⒌被上訴人並未給付上訴人「96年不休假出勤費」。

㈡爭執事項：

⒈上訴人主張將95年度、96年度不休假工資及證照租金計入平均工資以計算退休金，是否有理由？如有理由，被上訴人應給付上訴人退休金差額為何？

⒉上訴人請求被上訴人給付96年特別休假11天未休工資，是否有理由？如有理由，金額為何？

五、得心證之理由：

㈠上訴人主張將95年度、96年度不休假工資及證照租金計入平均工資以計算退休金，是否有理由？如有理由，被上訴人應給付上訴人退休金差額為何？

⒈按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。而上開「其他任何名義之經常性給與」，乃係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工資給付型態，該經常性之工資給與，除須具經常性給與性質外，並排除勞基法施行細則第10條所列之給與（最高法院93年度台上字第44號判決要旨參照）。是以，雇主所為之給與，須係勞工因工作獲得之對價，且具有經常性，始能認係勞基法第2條第3款所稱之工資。至於雇主若為改善勞工生活或激勵勞工而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897號判決參照）。而特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資。且特別休假為勞工依任職年資按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異（參勞基法第38條），特別休假未休工資，係對於未依勞基法第38條規定請特別休假者，依其未休日數發給之獎金，與加班費之性質不同，性質上應屬為恩惠性給與。加以勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領未休假工資，亦非固定。足見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領給付，並不具備經常性。再依勞基法施行細則第24條規定，特別休假未休工資乃因年度終結或終止契約而未休者所發給之工資，即須於年度終了或契約終止後，計算勞工於當年應休未休之日數始能發給，故其係屬「按年」核計之給與，已非屬「按計時、計日、計月、計件給付」者，與上開勞基法第2條第3款所稱之工資定義亦有不符。準此，上訴人主張被上訴人於其退休前之96年1月19日發給95年度不休假工資14,093元應計入平均工資，即非可採。

⒉次按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。而因契約之終止所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止契約後之所得，於計算平均工資時，毋庸併入計算，最高法院93年度台上字第1481號民事裁定可參。查被上訴人就勞工年度特別休假未休所發給之「不休假出勤費」係於次年度1月間發給，為上訴人所不否認，復有上訴人於96年1月19日領取95年不休假出勤費之薪資單為證，則縱如上訴人主張有應領未領之96年不休假出勤費屬實，惟此部分之所得係上訴人於退休後之97年1月初始能取得，即屬上訴人退休而勞動契約終止後之所得，於計算平均工資時，自然毋庸併入計算，是上訴人主張96年度應領未領之不休假工資應併入平均工資計算，亦非有據。

⒊又按上訴人於被上訴人擔任機械高級工程師，並兼任被上訴人安全衛生業務主管，被上訴人因工程需要，曾與上訴人約定向上訴人租用安全衛生管理員證照，每月租金3,000元，每半年給付1次租金18,000元之事實，為上訴人所自認，則被上訴人於96年1月25日給付上訴人96年1月至6月間證照租金18,000元，顯係依兩造間前開約定所給付之租金至明，性質上非屬勞務對價之工資，且與上訴人基於勞動契約逐月領取工資之情形有間，上訴人主張此部分之租金給付應併入平均工資計算退休金，洵非有據。

⒋綜上，上訴人主張應將95年度、96年度不休假工資及證照租金計入平均工資以計算退休金，即無理由。

㈡上訴人請求被上訴人給付96年特別休假11天未休工資，是否有理由？如有理由，金額為何？

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第38條、第39條分別定有明文。依前所述，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會；亦即特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班，即雇主因有工作需要且經勞工同意，始可要求勞工於休假日工作。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資（此發給工資係指加倍發給部分），勞基法施行細則第24條第3款固定有明文；惟此規定既係就母法即勞基法第38條之特別休假規定而來，亦應本於母法給予勞工特別休假之立法本旨為解釋；而特別休假之目的既在提供勞工休憩之機會，並非用以換取工資，更非使勞工藉此增加平均工資而多領退休金，茍勞工可以休假，卻為能獲取不休假之工資或藉以增加退休時之平均薪資，而雇主又無從要求勞工休假，則無異使雇主為避免勞工有前開情事，在勞工受僱時即核予較低之工資，或在發現有勞工有上開情事時，給予勞工較多之工作，反失特別休假之立法本旨。又在雇主要求勞工應於年度終結或契約終止前將特別休假休完，惟勞工仍未休完，是否得依前開規定支領未休假部分之工資，則應視情形而定。即如勞工之未休完特別休假，係屬於可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，即非屬應休未休之日數，雇主可不發給未休日數之工資；而屬於可歸責於雇主之原因者，諸如事業單位因生產之需要，致勞工無法休完特別休假，或如勞工請休而雇主未照准，又未另約定他日休假者，或如雇主資遣勞工或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假者均屬之；至所謂係勞工個人之原因而自行未休者，乃係指非可歸責於雇主之原因，勞工就尚未休完之應休能休而未休之特別休假者，亦即勞工拋棄其特別休假之權利，諸如勞工在事業單位之工作並不繁忙，而休假並不致影響其工作，雇主亦未要求其不得休假，勞工卻能休假而不休假，此時即非屬應休未休之日數，雇主應可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年8月7日勞動2字第17873號、87年9月23日台勞動2字第041683號、89年9月14日台勞動2字第0028787號等函釋參照）。

⒉查上訴人曾於95年11月28日填寫2007年休假預排表（見鳳勞簡卷第40頁），預定96年度休假日期，而被上訴人亦曾於96年1月15日以（2007）中工人組發BPO-號函要求上訴人於薪資結算日前（96年7月10日）前休畢96年之年休假時數，有前開函文附卷可稽 (見原審卷第16頁)，均為上訴人所不爭執，上訴人固主張：因被上訴人自96年5月1日起要求其兼任高屏工務所安全衛生業務主管，並要求其勿休假，係可歸責於被上訴人之原因致其未休特別休假云云。惟查，上訴人就其主張因可歸責於被上訴人之原因，致其無法休畢96年特別休假乙節，未據舉證以實其說，已難採信。復參諸上訴人96年休假紀錄表所載，上訴人於96年間申請休特別休假之時間為：96年4月休半日、5月休半日、6月休2日、7月休2日，有上訴人96年度休假記錄在卷可憑（見原審卷第87頁），足知上訴人大多集中於其兼任高屏工務所安全衛生業務主管即自96年5月1日起之96年6、7月間，於96年1月至5月間，上訴人僅申請補休8日，顯見上訴人雖兼任高屏工務所安全衛生業務主管，仍非不能休假，則上訴人主張因兼任他職，遭被上訴人限制休假，被上訴人應補發96年不休假工資云云，即非可採。至上訴人請求調閱其兼任被上訴人高屏工務所安全衛生主管之相關文件，惟此充其量僅能證明上訴人擔任該職，仍無法證明上訴人因此無法休假或受被上訴人限制休假之情形，自無調閱之必要。另上訴人請求被上訴人提出有關年度休假預排表係被上訴人依法與勞工協調之會議紀錄及其相關文件，然此些文件與本件上訴人請求退休金差額無關，即無命被上訴人提出之必要，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人應將95、96年度不休假工資及安全衛生管理員證照租金列入平均工資計算退休金，並應給96年度不休假工資，均非可採。從而，上訴人請求被上訴人給付226,358元，及自96年7月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭審判長法　官　丁蓓蓓