臺灣臺北地方法院99年度建字第267號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第267號

原告

李鵬程

原告

李明芳

原告

李潘素清

原告

黃好子

上列四人共同訴訟代理人

郭睦萱律師

上列四人共同複代理人

徐碩延律師

上列四人共同訴訟代理人

粘怡華律師

被告

泰阜建設有限公司

法定代理人

劉燕玉

被告

商國松

上列二人共同訴訟代理人

陳明暉律師

　　　　　　郭令立律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100 年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告李鵬程、李明芳、李潘素清及黃好子分別為新北市板橋區○○○段新埔小段7 -103 、7 -120 、36-33及36-34等4筆土地（下稱系爭土地）之所有權人，原告於民國（下同）94年8 月3 日與被告商國松簽立合建契約（下稱系爭合建契約），約定原告等人提供系爭土地予被告商國松於其上興建一棟地上7 層、地下2 層之房屋（下稱系爭建物），並約定原告等人得分配取得系爭建物依法定容積率規劃設計可建坪數之50％，雙方另約定系爭建物之起造人為被告泰阜建設有限公司（下稱泰阜公司），原告等人另與被告泰阜公司簽立契約，就合建及日後分售客戶等相關事項為規範；故原告等人乃於同日與被告泰阜公司簽立「合建分售契約書」（下稱系爭合建分售契約），約定被告泰阜公司應於系爭土地上興建系爭建物，故本件合建案之建商為被告商國松與泰阜公司，先予敘明。

㈡系爭建物於96年下旬完工後，原告由被告分配取得房屋，並於97年初陸續辦理專有部分之點交（公共設施並未辦理點交）。97年3 月間由系爭建物全體住戶推派之「名人金典公寓大廈管理委員會」（下稱名人金典管委會），欲與被告辦理公共設施點交事宜，竟陸續發現系爭建物公共設施多處有嚴重瑕疵，分別說明如次：

⒈地下室1 、2樓 之建物結構有重大瑕疵：名人金典管委會為與被告辦理公共設施點交事宜，委託訴外人「真禾機電股份有限公司」（下稱真禾公司）協助現場勘查。經訴外人真禾公司結構技師陳光旗現場勘查結果發現，地下1 樓及2 樓缺少6 根柱子，且地下室牆面有拆除裝飾柱體之痕跡，有結構安全疑慮，建議應研提補強方案。嗣經原告核對系爭建物建築竣工圖及地下室現場，竟發現地下室至少缺少10根柱子，再加以地下室現場牆面顯有拆除裝飾柱之痕跡，足見被告施工時亦明知應按圖施工始能符合主管機關之審查及領得建物之使用執照，然其竟以裝飾柱於審查時蒙混過關，顯見被告明知交付之系爭建物有嚴重之結構瑕疵。

⒉地下室1 、2 樓有多處漏水瑕疵：除前項結構瑕疵外，原告另發現系爭建物地下1 、2 樓，包括面對電梯左側逃生門樓梯下方牆面有2 處漏水、消防水池人孔蓋上方之牆面有3 處漏水、管理維護室牆面左下方有1處漏水、地下1 、2 樓電梯機坑內對面之牆面漏水等多處牆面漏水之瑕疵。

⒊地下室停車塔有巨大噪音：系爭建物備有機械式停車塔（採箱型循環叫車模式），使用停車塔之住戶於啟動設備時，停車塔會發出巨大聲響，此巨大聲響干擾系爭建物全體住戶相當久（長達4 、5 分鐘之久），原告不僅日常生活受到噪音嚴重干擾，每到深夜於住戶使用停車塔時，更是苦不堪言，令人無法入睡，已非一般人可以忍受之程度，可見噪音瑕疵相當嚴重。

⒋地下室自來水揚水設備亦有巨大噪音：系爭建物地下1 樓設有自來水儲水池，池內設有2 台沉水式揚水泵，其運作時亦會發出巨大聲響，此噪音於系爭建物8號之1 至7 樓住戶均會聽到，且噪音持續時間約5 、6 分鐘之久。原告不僅日常生活受到嚴重噪音折磨，抑有進者，該機器設備於夜晚睡眠時亦會持續運作發出噪音，原告根本無法入眠，亦到一般人所不能忍受之程度。

⒌地下2 樓之化糞池、消防水池內之連續壁未施作保護層，且有鋼筋外露等瑕疵：被告施工品質不良且施工過程相當粗糙，經原告仔細檢視系爭建物地下2 樓公共設施情形，竟發現地下2 樓之化糞池、消防水池內之連續壁並未施作保護層，且有鋼筋外露之瑕疵。

㈢被告於97年初陸續與原告辦理專有部分之點交，惟因公共設施有前揭瑕疵乃遲未辦理點交，原告曾於97年7 月9 日委由選任之「名人金典管委會」寄發函件予被告泰阜公司，向其反應有關地下室2 樓漏水、停車塔噪音、揚水設備噪音等公共設施瑕疵情形，惟均未獲被告善意之處理改善。另地下室1 、2 樓多處缺少柱子之主要結構瑕疵問題，原告亦分別於98年4 月29日、同年6 月22日催告被告提出合理說明及改善方案，被告卻僅片面以書面回覆，略稱：系爭建物柱位結構已施作於連續壁體內，其結構安全無虞，其可委託工程師開立結構安全證明書云云，惟其所辯乃與訴外人真禾公司委託之結構技師陳光旗專業意見明顯不符，且置原告之居住安全及權益於不顧，實難令人苟同。原告為維權益，迫於無奈僅得於99年1 月22日就公共設施結構部分與被告辦理點交，惟點交文件乃註明前述各項瑕疵，並以「現況點交」。爰依民法第398 條準用第354 條、第359 條規定及同法第179 條後段或同法第227 條等規定，請求被告負不真正連帶責任，並先以每戶新台幣（下同）150 萬元為本件損害賠償之金額。

㈣並聲明：⑴被告應給付原告李鵬程150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內免給付責任。⑵被告應給付原告李明芳150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內免給付責任。⑶被告應給付原告李潘素清150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內免給付責任。⑷被告應給付原告黃好子150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內免給付責任。⑸原告均願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則答辯以：

㈠原告受領房屋多時，未即時通知有何瑕疵，已視為承認所受領之物，且未於6 個月內主張，其減價之行使已逾行使期間：按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，民法第356 條第1 項、第2 項及第365條分別定有明文。查原告合建分得之系爭4 戶房屋，分別於97年3 月26日（即73巷10號1 樓部分）、97年1 月22日（即73巷8 號1 樓、10號7 樓及8 號7 樓部分）完成交屋驗收，交屋驗收單均載明：「共同檢驗本戶房屋及『本大樓公共設施』…皆驗收完成」，且原告亦於97年3 月26日出具書面表明：「甲（即原告）乙（即被告商國松）雙方依據本合建契約及95年11月6 日分屋協議書辦理交屋手續及點交相關硬體設備及文件完成，本合建契約雙方同意已於今日履約完成無誤」，如認系爭建物有何瑕疵應即通知被告，其未即時通知有何瑕疵，依法早已視為承認其所受領之物，況依原告等委託名人金典管委會分別於97年7 月9 日、98年4 月29日以存證信函向被告為瑕疵通知，均足見原告早已佔有使用大樓公共設施，甚至自行委託機電公司進行詳細之檢查，並早於97年7 月及98年4 月即已發函通知被告所謂瑕疵之情，足見民法第365 條第1 項之行使期間早已起算，依法如欲為減價之主張，亦應於通知6 個月內為之，然原告遲至99年5 月10日始訴請減價，顯已罹於時效。

㈡原告所主張之各項瑕疵，被告均否認之，謹說明如下：

⒈查原告所指地下室1 、2 樓雖有柱位修改，但此並無礙大樓結構安全，被告等出於善意委請專業結構技師出具結構安全證明書，可證稍加補強或現況均安全無虞，足見此部分並無瑕疵，也非不得補正，但被告欲進場施作補強卻遭原告委託之名人金典管委會阻止，原告故意拒絕補強，然後執意請求鉅額損害賠償，實於法不合。該等狀態既經原告拒絕補強所致，顯非可歸責於被告，被告自無不完全給付之債務不履行可言，原告即不得主張被告有何債務不履行之責任。

⒉按「…減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵」，民法第354條第1但書定有明文。經查原告等所指漏水處為地下室1 、2 樓，然原告所提之現況照片為何時何地所拍攝無從分辨，又台北地區氣候潮濕，地下室偶有些潮濕痕跡亦為正常現象，應不得視為瑕疵，且此部分對於系爭建物之價值及效用均無減損，顯難謂有瑕疵。

⒊次查，系爭建物停車塔為固定設備，早於97年3 月即已交付原告，數年間均正常使用而無瑕疵，原告亦透過名人金典管理委員會每月請訴外人日顯自動化工業有限公司進行定期保養，依該公司最近3 個月保養紀錄顯示，關於異音之項目1、38、46及47，均註記為「OK」，顯見並無原告所指巨大噪音之瑕疵。

⒋另查，揚水馬達並無巨大噪音，此部分原告未盡舉證責任以實其說。況被告為表達善意亦已調整馬達固定方式，故揚水馬達自交屋迄今已使用2 年餘，均正常使用而無瑕疵，被告等亦否認原告所指此瑕疵為交屋時即存在之狀況。

⒌再查，地下室2 樓之化糞池、消防水池內之連續壁並無法令或施工規範規定一定要如何設置，因為該部分僅作儲存之用，並非住戶民生用水，縱未施作保護層及鋼筋外露，亦難指為瑕疵。

㈢又原告主張上開瑕疵每戶得減價150 萬元或有該價額之損失，毫無根據，被告亦否認此部分主張，否認系爭建物有如原告起訴請求金額之價值或效用之減損或損失。另被告亦否認有債務不履行、有瑕疵於契約成立後發生、並否認可歸責於被告之情形，是原告主張依民法第227 條請求被告應負損害賠償責任，自無可採。

㈣答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告李鵬程、李明芳、李潘素清及黃好子分別為新北市板橋區○○○段新埔小段7-103、7 -120、36-33及36-34等4筆土地（即系爭土地）之所有權人，原告於94年8 月3 日與被告商國松簽立合建契約，約定原告提供系爭土地予被告商國松，由被告商國松出資於其上興建乙棟地上7 層、地下2 層之房屋（即系爭建物），並約定原告得分配取得系爭建物依法定容積率規劃設計可建坪數之50％，雙方另約定系爭建物之起造人為被告泰阜公司，有相關契約書在卷可稽（見本院卷第8 頁至第22頁）。

㈡原告於94年8 月3 日與被告泰阜公司簽立「合建分售契約書」，約定被告泰阜公司於系爭土地上興建系爭建物，並由被告泰阜公司分戶出售房屋，原告出售土地，由雙方各自向客戶收款，亦有相關契約書在卷可稽（見本院卷第24至27頁）。

㈢原告於97年7 月9 日委由選任之「名人金典管委會」寄發存證信函予被告泰阜公司，向其反應有關地下室2 樓漏水、停車塔噪音問題、揚水設備噪音問題等公共設施瑕疵情形，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷第66頁至第67頁）。

㈣原告於98年4 月29日及同年6 月22日委由選任之「名人金典管委會」寄發存予被告泰阜公司，向其反應有關地下室1 、2 樓多處缺少柱子之主要結構瑕疵問題，並催告其提出合理說明及改善方案，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷第68頁至第71頁）。

㈤系爭建物分別經原告於97年1 月及同年3 月完成交屋驗收，有交屋驗收單及交屋授權書在卷可稽（見本院卷第99頁至第104 頁）。

四、兩造爭執事項：

㈠系爭合建契約與系爭合建分售契約其性質各自為何？原告得否請求被告負不真正連帶責任？

㈡原告請求減少價金是否已逾行使期間而不得請求？

㈢原告得否依民法第359 條請求被告等減少價金？若然，得請求之金額若干？

㈣原告得否依不完全給付之債務不履行請求被告等損害賠償？若可，得請求之金額應為若干？

五、得心證之理由：

㈠系爭合建契約與系爭合建分售契約其性質各自為何？原告等得否請求被告等負不真正連帶責任？

⒈按地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約，最高法院82年台上字第290 號判決參照。經查，系爭合建契約約定：「茲因甲方（即原告等）將其所有後開土地提供與乙方（即被告商國松）興建地上柒層地下貳層房屋，乙方願依約出資承建特訂立合建契約，契約內容如下…⒋甲乙方房屋之分配方式，詳如左列：㈠地上物以法定容積率規劃設計可建之坪數，採立體方式分配由建方（即被告商國松）取得50％，地主（即原告等）取得50％之方式分配房屋。…六、產權辦理及處理程序：…㈢本土地合併完妥後至工程興建至屋頂版完成時，甲方應備齊證件依甲乙雙方所分得地上物應有之土地持分辦理土地所有權移轉登記…附註：…⒋甲乙雙方同意起造人為泰阜建設有限公司。…註：甲乙雙方同意除本合建契約外，另簽立一份由甲方（地主）與泰阜建設有限公司（起造人）之合建分售契約。雙方同意不影響原合建契約之各項條款內容。」等語（見本院卷第9 頁至第16頁）；次查，系爭合建分售契約約定有：「茲為甲方（即原告等）出售土地，乙方（即被告泰阜公司）出售房屋事宜，雙方協議如下：第1 條：甲方所有座落板橋市○○○段新埔小段7-103、7- 120、36-33、36-34等4筆（以下稱本案土地），謄本記載面積335 平方公尺，所有權全部甲方同意依本協議書第2 條之建物，依建物各戶應持分土地面積，將本案土地分別出售予購買建物之第三人（以下稱客戶）。第2條：甲方同意乙方於本案土地興建地下二層、地上七層之鋼筋混凝土造住宅大樓（以下稱本案房屋），並由乙方將本案房屋分戶出售予客戶。第3條：甲方出售土地與乙方出售房屋，均由雙方各自與客戶訂立買賣契約，雙方對客戶之權利義務各自負責…由雙方各自向客戶收款，應納之稅捐依稅法規定各自負擔，售出之房地俟乙方房屋興建完成後辦妥建物第一次總登記後，將相關之房地同時過戶予客戶。…」等語（見本院卷第24頁至第26頁）；另查，原告於96年6 月4 日移轉新北市○○區○○段新埔小段地號7 -120之土地二分之

一、36-33之土地全部及36-34之土地四分之一過戶予被告商國松，有被告商國松於系爭合建契約註記與簽章在卷可稽（見本院卷第9 頁）。綜上等情交互以觀，原告提供土地，由被告出資興建房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，且系爭合建契約亦言明，俟房屋建竣後，原告將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。至於系爭合建分售契約乃系爭合建契約對於日後分售客戶等事項附加之規範，不致影響系爭合建契約之性質，參系爭合建契約附註第4 點及附款備註即明。

⒉次按，主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人，最高法院96年度台上字第2851號判決參照，是以，若建築物尚未辦理第一次所有權登記（即保存登記）前，該建物所有權人屬於出資興建之原始建築人，反面解釋若已辦理保存登記時，該建物之所有權人即為登記之人。經查，系爭合建契約約定：「茲因甲方（即原告）將其所有後開土地提供與乙方（即被告商國松）興建地上柒層地下貳層房屋，乙方願依約出資承建特訂立合建契約，契約內容如下…八、費用負擔：…⒉本合建案建築工程有關之費用，包括設計、申請執照、施工、建材及工程安全設施、人員管理等費用，除前條文有約定者外均由乙方負擔。…附註：…⒋甲乙雙方同意起造人為泰阜建設有限公司。…註：甲乙雙方同意除本合建契約外，另簽立一份由甲方（地主）與泰阜建設有限公司（起造人）之合建分售契約。雙方同意不影響原合建契約之各項條款內容。」等語（見本院卷第9 頁至第16頁）；次查，系爭合建分售契約約定：「茲為甲方（即原告）出售土地，乙方（即被告泰阜公司）出售房屋事宜，雙方協議如下：…第3 條：甲方出售土地與乙方出售房屋，均由雙方各自與客戶訂立買賣契約，雙方對客戶之權利義務各自負責…由雙方各自向客戶收款，應納之稅捐依稅法規定各自負擔，售出之房地俟乙方房屋興建完成後辦妥建物第一次總登記後，將相關之房地同時過戶予客戶。…第5 條：乙方興建之本案房屋，有關之建築工料款、設計監造費用、銷售及廣告費用、管理費用等，全部由乙方負擔…」等語（見本院卷第24頁至第26頁）；另查，系爭建物之使用執照之起造人為被告泰阜公司，有系爭建物使用執照在卷可稽（見本院卷第135 頁）。據上以觀，堪認被告商國松及被告泰阜公司為系爭建物之共同出資人，故系爭建物於辦理保存登記前之所有權應係被告共同原始取得，又揆諸上開系爭合建分售契約第3 條約定，由被告泰阜公司於系爭建物興建完成後辦理第一次總登記以觀，似有以被告泰阜公司為系爭建物第一次登記之所有權人之意，且系爭建物之使用執照起造人亦登載為被告泰阜公司，亦可推認系爭建物保存登記之所有權人應為被告泰阜公司。故若系爭建物保存登記之所有權人為被告泰阜公司，而原告取得系爭建物之所有權乃由被告泰阜公司變更移轉登記而來，系爭建物所生之瑕疵擔保責任自與被告商國松無關。則原告主張被告應負不真正連帶責任云云，自不可採。

㈡原告請求減少價金是否已逾行使期間而不得請求？

⒈按起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後7 日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之；前項公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線不能通過檢測，或其功能有明顯缺陷者，管理委員會或管理負責人得報請主管機關處理，其歸責起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，並於1 個月內，起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續，公寓大廈管理條例第57條定有明文。可知公寓大廈管理條例已規定關於共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備應移交予公寓大廈管理委員會，管理委員會則依法代理全部住戶與起造人點交上開設備設施，起造人自非得以實質上以交付住戶使用為由，而免除此項義務；又所謂移交，實即交付之意，則有關共用部分或約定共用部分及其附屬設施設備有瑕疵，依民法第359 條規定所得主張解除契約或請求減少價金之6 個月除斥期間，自應自交付公寓大廈管理委員會起算，而非自專有部分移轉所有權登記予買受人起算甚明，台灣高等法院97年度重上更㈡字第13號判決參照。經查，系爭建物起造人為被告泰阜公司，有系爭建物使用執照在卷可稽（見本院卷第135 頁）；次查，系爭建物公共設施部分於99年1 月22日由被告泰阜公司點交予名人金典管委會，而原告亦於點交時將系爭建物公共設施各項瑕疵情形通知被告泰阜公司，並於點交文件中註記為「現況點交」，有系爭建物公共設施點交清冊在卷可稽（見本院卷第77頁至第78頁），而原告嗣於99年5 月10日提起本件訴訟，尚未罹於民法第359 條規定所得主張減少價金之6 個月除斥期間。則被告稱原告受領系爭建物多時，未即時通知有何瑕疵，已視為承認所受領之物，且未於6 個月內主張，其減價之行使已逾期限云云，為無理由。

⒉至於被告辯稱原告合建分得之系爭4 戶房屋，分別於97年3月26日及同年1 月22日完成交屋驗收，公共設施亦一併交付完成驗收，原告等請求減少價金之6 個月除斥期間，應自交屋驗收時起算云云，核與上開規定及說明不符，自非可採。況本件名人金典管委會於98年9 月28日與被告於新北市政府進行消費者申訴協調時，被告亦自承斯時尚未點交公設，有新北市政府消保官受理消費者申訴協調紀錄書在卷可稽（本院卷第117 頁），可見被告辯稱系爭建物公共設施於原告完成交屋驗收一併點交云云，並不可採；又被告亦辯稱原告委託名人金典管委會分別於97年7 月9 日及98年4 月29日以存證信函通知公設相關瑕疵，足見系爭建物公設至遲於97年7月或98年4 月即已點交，原告等並為瑕疵通知云云。惟查上開存證信函通知內容略以：「…九、公設要進行點交時，泰阜應該要清理清潔完畢，再行點交。」、「此次公設點交查核…」等語以觀（見本院卷第67頁至第68頁），堪認上開存證信函為系爭建物公共設施點交前之查核，並於查核後之缺失補正通知，該管委會並無完成點交之意。

㈢原告等得否依民法第359 條請求被告等減少價金？若然，得請求之金額若干？

⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文；次按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人得解除契約，民法第359 條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約，最高法院99年度台上字第2443號判決參照。是以，危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，若出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付者，買受人始得減少價金或拒絕受領瑕疵物並解除契約之權利，先予敘明。

⒉查系爭建物公共設施被告泰阜公司於99年1 月22日完成點交予名人金典管委會，原告於完成點交前已發覺系爭建物地下室結構（包括未依圖說施作柱子及鋼筋外露等）、地下室2樓漏水、停車塔噪音、揚水設備噪音等瑕疵，有相關點交紀錄及存證信函在卷可稽（見本院卷第77頁至第78頁、第66頁至第74頁）；次查，台北市機械技師公會於100 年7 月7 日鑑定報告，鑑定結論略謂：案內箱型循環式機械停車設備機況良好，就該類型設備而言，其運轉音響並未失偏高，對於大樓住戶形成噪音，與設備機況無關。揚水管路揚水音量係正常音量，至於停機時因壓力變化引發振動造成瞬間音響，應係管路安裝固結欠佳或係管道間位置選擇欠當所致，宜以此尋求改善之道等語，有機械車位及給水設備音量鑑定報告書可稽（附於本卷外之台北市機械技師公會鑑定報告第14頁）；另查，台北市結構工程工業技師公會於100 年6 月22日鑑定報告，鑑定結論略謂：系爭大樓地下室一、二樓竣工圖所示之柱子，現場調查結果確有未按圖施工情事，該未施作部分會影響系爭大樓之結構安全，又地下室部分地點確有漏水情形，再地下室二樓之化糞池及消防水池鋼筋外露乃G1 1及G13 地梁未施作所致，以上均得以補強方式進行改善，亦有另案返還買賣價金等事件結構安全鑑定報告書可稽（附於本卷外之台北市結構技師公會鑑定報告第7 頁至第8 頁）。綜上交互以觀，原告於系爭建物公共設施點交前即已發覺存有瑕疵，然該些瑕疵經鑑定結果除停車塔噪音與設備機況無關，且該機械停車塔可正常運作並無滅失其停車設備之價值，亦無減少其通常停車效用，非屬瑕疵外，其餘如地下室結構（包括未依圖說施作柱子及鋼筋外露等）、地下室2 樓漏水、揚水設備噪音等瑕疵均可改善或補強，然原告未予被告泰阜公司除去瑕疵後給付之機會，逕予點交並行使減少價金之權利，尚有未合。

⒊況按一般房屋買賣交易習慣，辦理現況點交，乃有就已發覺之瑕疵現況承認並受領之意。經查，於99年1 月22日點交紀錄缺失內容欄列示略以：若有發現漏水建商（即被告泰阜公司）應速補漏抓漏止漏，直到不漏為止、地下室柱體瑕疵部分，建請委請鑑定或建商委由專業結構技師提出補強方案並簽證。被告泰阜公司處理方式欄列示則略以：目前已止漏完成，會再持續觀察，並於漏水處做止漏，結構缺失部分已請專業結構技師做結構安全補強方案並開立安全證明。複驗結果欄列示「現況點交」，有系爭建物點交紀錄在卷可稽（見本院卷第77頁至第78頁）。是以堪認原告就點交紀錄已發覺之瑕疵並受領，且保留瑕疵修補請求權之意。則原告嗣後主張依民法第359 條規定請求減少價金云云，自不可採。

㈣原告得否依不完全給付之債務不履行請求被告等損害賠償？若可，得請求之金額應為若干？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第227 條及第213 條分別定有明文。次按，於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內。從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害，最高法院95年度台上字第804號判決參照。是以，原告所指之缺失是否為民法第227 條所稱之不完全給付，爰審究如次：

⑴地下室1 、2 樓之建物結構有重大瑕疵部分：

①按系爭合建契約建材設備表附件約定：「結構：…全部基礎樑柱皆依政府工務局核定圖樣施工，無論承重、抗壓、耐震、防颱、防火均符合標準。尤其對於地震地帶的臺灣更有足夠的承載力。」等語，經查，台北市結構工程工業技師公會（下稱台北市結構技師公會）於100年6月22日鑑定報告中「

玖、鑑定分析一、略謂：『⑴經於現場丈量系爭大樓西側一樓柱位與地下室相關柱位之尺寸及位置結果，地下一樓應按設計圖突出連續壁約25公分之邊柱確有部分未施作之情形。…⑵查一般地下室結構體之房屋結構系統，其一樓柱之柱底處承受大樓最大載重之處，尤其是該處之彎矩載重主要係賴地下一層之柱作為一樓柱底彎矩之平衡機構，若地下一樓之柱未施作，則該位置一樓柱底之主筋會出現不連續或錨定不足之現象而失去承載能力，因此會降低耐震能力影響系爭大樓之結構安全。⑶至於地下二層未施作之柱子，因另發現地下二層部分外周之地梁未施作，因連續壁與筏基版各承載於不同深度之土層，承載能力與沉陷量均不同，期間會有載重互傳，因此連續壁外周之地梁若有未施作情形會減少連結界面之面積，進而會影響連續壁與內側筏基版及地梁間之載重互傳能力，不符原設計之安全需求。』等語（見台北市結構技師公會鑑定報告第4 頁）。是堪認系爭建物因地下一、二層缺少柱體，將導致系爭建物有結構安全疑慮及耐震能力未達設計需求之情形，故被告泰阜公司所給付之系爭建物顯未符原設計之安全需求，且未依前述契約約定而為給付。又地下室現場牆面有拆除裝飾柱之痕跡，有相關照片在卷可稽（見本院卷第46頁至第47頁），足見被告泰阜公司於施工時即明知未按圖施工，故減少施作地下室柱子致影響系爭建物結構安全之瑕疵，係可歸責於被告泰阜公司。

②至於被告辯稱，原告李鵬程為系爭合建契約之地主，於系爭建物施工期間認為地下室邊柱影響動線，指示被告拆除，並有證人商勝榮到庭證述在案，是以本項缺失不可歸責被告云云。然查地下室缺少柱子現況照片，牆面平整，並無被告所稱已施作完成後敲除之痕跡一情（見本院卷第40頁至第52頁），是以被告之答辯及證人商勝榮之證述，尚不可採。縱系爭建物地下室柱子係於施作完成後因原告李鵬程之指示始敲除，然一般建築物柱子為該建物之主要構造，且依建築法第39條本文規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」，被告泰阜公司為專業之建築公司，且為系爭見諸起造人，豈會不知變更敲除柱子為重大變更依法須辦理變更設計，惟被告泰阜公司卻以施作裝飾柱矇騙建築主管機關之施工檢查，並取得使用執照。故系爭建物存有結構上之重大瑕疵，難謂不可歸責於被告泰阜公司。

⑵地下室1 、2 樓有多處漏水瑕疵部分：查台北市結構技師公會於100 年6 月22日鑑定報告認定，系爭建物地下二樓面對電梯左側逃生梯下方牆面、地下室二樓管理維護室牆面有漏水現象，地下室二樓電梯機坑對面之牆面，現場局部潮濕及有白色碳酸鈣析晶現象，其漏水發生之原因均與連續壁之施工品質有關等情（見台北市結構技師公會鑑定報告第5 頁至第6 頁）。是堪認被告泰阜公司施作系爭建物其施工品質欠佳，進而衍生壁體或牆面漏水等瑕疵，故其給付顯不合債之本旨，已構成瑕疵給付。

⑶地下室停車塔有巨大噪音部分：

①查系爭合建契約及合建分售契約內文均無約定地下停車塔噪音管制標準（見本院卷第8 頁至第27頁）；次查，CNS 國家標準「機械式停車場安全標準（多層循環式）」，亦無噪音管制規範（見台北市機械技師公會鑑定報告附件）；另查台北市機械技師公會於100 年7 月7 日鑑定報告亦認定，系爭建物地下機械停車設備機況良好，就該類型設備而言，其運轉音響並未失偏高，至於對大樓住戶形成噪音，與設備機況無關（見台北市機械技師公會鑑定報告第14頁）。是以堪認被告泰阜公司已依債之本旨而為給付。

②至於原告等主張依噪音管制標準，停車塔運轉時之噪音已逾噪音管制標準之規定云云。惟查系爭機械停車塔運轉時所發出之聲響管制，並非原契約約定之義務，已如前述。次按，噪音管制標準第3 條規定：「一、測量儀器：測量20Hz至20kHz範圍之噪音計使用中華民國國家標準CNS NO.7129規定之一型聲度表；測量20Hz至200 Hz範圍之噪音計使用中華民國國家標準CNS NO.7129 規定之一型聲度表，且應符合國際電工協會IEC 61260（1995）Class 1等級。二、測量高度：㈠測量地點在室外時，聲音感應器應置於離地面或測量樓層之樓板延伸線1.5 至1.5 公尺之間。㈡測量地點為室內時，聲音感應器應置於離地面或樓板1.2 至1.5 公尺之間。…四、背景音量之修正：㈠測量場所之背景音量，至少與欲測量音源之音量相差10dB（A）以上，如相差之數值小於10dB（A），則依下表修正之。…㈢各場所與設施負責人或現場人員應配合進行背景音量之測量，並應修正背景音量之影響；進行背景音量之測量時，負責人或現場人員無法配合者，即不須修正背景音量，並加以註明。㈣欲測量場所之整體音量，與背景音量相差之數值小於3dB（A）時，應停止測量，另尋其他適合測量地點或排除、減低其他噪音源之音量，再重新測量之。」等語，經查台北市機械技師公會鑑定時之測量儀器是否符合上開管制標準之規定，尚有疑義；次查，該鑑定單位於鑑定時將測量儀器置於樓梯地板或五斗櫃上方，與上開規定應置於離地面或樓板1.2 至1.5 公尺之間量測之規定不符；另查，量測之噪音數值未經背景修正，且樓梯間所量測之平均音量與背景音量相差小於3 dB，並未重新測量，亦與上開規定不符（見鑑定報告）。是以，原告以此量測數據與上開噪音管制標準比較，並主張超過標準云云，自不可採。

⑷地下室自來水揚水設備亦有巨大噪音部分：按系爭建物給水系統設計圖說有規定管路固定架固定方式及架距一情（見台北市機械技師公會鑑定報告附件圖說）。經查，台北市機械技師公會於100 年7 月7 日鑑定報告認定，揚水管路揚水音量係正常音量，至於停機時，管路因壓力變化引發較高之管路振動瞬間音量，應係管路安裝固結欠佳（包括鐵支架剛性欠佳或架距偏大）或係管道間位置選擇欠當所致等情（見台北市機械技師公會鑑定報告第13頁至第14頁）。堪認被告泰阜公司所給付之系爭建物中給水系統管線未依設計圖說配置適當管架及架距，致給水管線揚水時因管路未支撐長度較長產生振動聲響，已構成不完全給付情事。

⑸地下2 樓之化糞池、消防水池內之連續壁未施作保護層且有鋼筋外露等瑕疵部分：按系爭建物結構平面圖地下二樓應施作G11（45×65）及G13（45×65）地梁一情（見台北市結構技師公會鑑定報告附件圖說）。然查，系爭建物經台北市結構技師公會鑑定分析結果，略謂：系爭建物地下二樓化糞池、消防水池內之連續壁內留有插接筋，研判係G11與G13地梁未施作所致，而非無施作保護層。該連續壁插接筋若長期曝露於水中，可能逐漸向連續壁內部銹蝕膨脹致連續壁混凝土爆裂剝落，而影響連續壁之安全。該G11與G13地梁見亦已不損傷既有結構為原則下補施作等情（見台北市結構技師公會鑑定報告第6 頁至第7頁）。堪認被告泰阜公司所給付之系爭建物地下室結構未依債之本旨而為給付，已構成不完全給付等情。

⒉綜上，系爭建物存有地下室結構未依圖說施作柱子、G11及G13地梁、地下室2 樓漏水、揚水設備管架間距及固結不足等瑕疵，堪認被告公司所給付之系爭建物未依債之本旨而為給付，已構成不完全給付等情。經鑑定結果補強費用為：⑴地下室結構未依圖說施作柱子、G11及G13地梁部分，補強費用為1,330,000 元；⑵地下室2 樓漏水部分計3 處，每處修補費用為3,000 元，經計算結果漏水修補費用為9,000 元；⑶揚水管路管架補強部分，依照管路更換工程工料單價分析表計算不銹鋼管配管及不銹鋼角鋼鐵架費用計為3,520 元。故被告泰阜公司就系爭建物未依債之本旨而為給付，應分別給付原告1,342,520 元之損害賠償。

六、綜上所述，原告依民法第398 條準用第354 條、第359 條規定及同法第179 條後段或同法第227 條等規定，請求被告泰阜建設有限公司負不真正連帶責任，應分別給付原告四人1,342,520 元之損害賠償，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，則屬無據，不應准許。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核兩造之聲請，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。