臺灣臺北地方法院小額民事判決

原告

陳玉枝

被告

任翊慈

訴訟代理人

林文凱律師

　　　　　　郭銘濬律師

上列當事人間106年度北小字第853號給付報酬等事件，於中華民國106年10月3日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：兩造於民國105 年5 月28日簽訂「到府保母契約書」（下稱系爭契約），約定原告自105 年7 月1 日起至106 年6 月30日止住在被告家中，全日照顧被告之子（下稱幼兒），星期六、日及國定假日為原告休息日，每月托育費用新臺幣（下同）5 萬元，惟簽約後原告同意每月托育費減為48,000元。簽約後，因被告出國，故其應被告要求住在被告母親家中照顧被告之子，雙方另約定往返之車資、飲食之費用，由被告另行支付。嗣被告於105 年7 月29日通知原告不再委由其照顧被告之子，然依照系爭契約，被告未在1 個月前通知即終止契約，已有違約，原告自得沒收被告5 萬元違約準備金，並依系爭契約請求被告給付105 年7 月報酬48,000元、假日托育費5,000 元、車資2,100 元及食材費1,551元。爰聲明：被告應給付原告56,651元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：對於原告請求給付之105 年7 月報酬48,000元、假日托育費5,000 元、車資2,100 元及食材費1,435 元部分不爭執。然被告於105 年7 月契約期間，一再出現多項不適任情形，經多次溝通均無改善，而兩造於簽立契約時，即有口頭約定「試用期」，另依照系爭契約第4 點但書約定，原告既有諸多不適任之情形，被告即無須於1 個月前通知原告，而得終止系爭契約。退步言，縱認雙方無試用期之約定，被告亦得依勞動基準法第12條第1 項第4 款終止契約，故原告應於系爭契約終止後返還被告前所給付之押金5 萬元，然原告未依約返還；另因原告照顧不慎致被告之子生病就醫等財產上支出及被告得主張之精神慰撫金等費用共1 萬元合計共6 萬元，被告併主張抵銷之，是原告主張被告應給付56,651 元，並無理由。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造於105 年5 月28日簽訂系爭契約，約定由原告全日照顧被告之子，托育期間為105 年7 月1 日起至106 年6 月30日止，星期六、日及國定假日為原告休息日，托育費原約定5萬元，簽約後雙方協議托育費調整為每月48,000元，簽約時被告給付原告5 萬元作為違約準備金；本件原告得請求金額為105 年7 月報酬48,000元、假日托育費5,000 元、車資2,100 元及食材費1,435 元合計共56,535元等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、原告提出之車票票根及交易明細（見本院卷第3 、19、22頁）在卷可憑，足認為真實。

四、原告請求被告給付56,651元，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告請求之食材費逾1435元部分，有無理由？㈡被告終止系爭契約是否合法？㈢被告得主張抵銷之金額為何？茲分敘如下：

㈠原告請求之食材費逾1435元部分，為無理由。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。查原告主張於契約期間支出食材費1151元部分，其中逾被告所不爭執之1435元部分（即116 元），雖據其提出交易明細（見本院卷第22頁）在卷為證，然觀諸原告所提之交易明細，其上僅載有交易之品項，尚無法證明均為原告因系爭契約之飲食支出，此由原告請求之金額亦非該交易明細中之全部金額亦可證。從而，被告既就原告所請求之食材費逾1435元部分（即116 元）有所爭執，原告就此亦未能舉證證明之，則就原告請求之食材費逾1435元部分，為無理由，不應准許。

㈡被告終止系爭契約為合法。

⒈按我國勞基法並未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合吾人一般之社會通念或業界之僱用習慣。（臺灣高等法院96年度勞上字第81號民事判決內容參照）。由上可知，於修法後勞僱雙方基於契約自由，可自行議定有關試用期之約定。查，被告抗辯兩造間有「試用期」之口頭合意約定，雖為原告所否認，然觀諸原告所提出之原告於106 年7 月31日傳送予被告之簡訊內容所載：「. . . . . 又是試用期，我不可能不認真做事. . . . 有沒有通過試用，我都是看老天的安排，. . . 」等語，再參以原告所提出之兩造電話錄音譯文之內容：「（按即被告）. . . 這個月的試用期，算是沒有通過，然後我們想要終止合約. . . （按即被告）你有沒有記得我們這段對話，我有跟你說試用期多久，你說有人一個月有人三個月，然後我是說那就算一個月好了。（按即原告）嘿，對對，ㄟ是一個月就好了嗎？應該是有。」等語（見本院卷第137頁），復衡以兩造並無任何親屬、故舊淵源，而原告又係從事24小時貼身照顧幼兒之工作，被告乃要求予以試用、觀察，尚與常情相符，故被告此部分所辯，應堪採信，足認兩造有試用期間1 個月之約定，被告得於試用期間內進行考核，綜合原告各方面表現以判斷是否適合被告之托育要求，如不適合，被告於不構成權利濫用之前提下終止兩造間勞動契約，應屬合法。

⒉次按當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時即已發生，惟雇主另外保留解僱權（契約終止權），一旦於試用期間中發現適用勞工有不適格工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱。蓋試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞雇雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（勞基法第11條、第12條、第13條規定參照）。查原告於試用期間與被告及其家人間有眾多育兒觀念不相一致之處，經溝通無效而未能達被告之要求乙節，業經證人范素華即被告母親到庭證稱略以：原告與被告之子於105 年7 月3 日到29日除原告休假外，都跟我同住在新竹的住處。期間幾乎每天都有遲誤幼兒用餐之情形，因為原告都是晚上一、二點還在客廳不睡覺，早上我起床原告也都還在睡覺，直到小孩起來，我大約在早上七、八點提醒原告，原告才起床，有時我出門工作時，原告還在睡，我提醒他，他也還是躺在床上回應我，但仍躺在床上，小孩還是在自己房間內。中午的部分到12點半、一點才讓小孩用午餐；晚餐大概六、七點才準備，我認為都有延誤半小時至一小時。有一次我在監視器看到幼兒哭鬧，大概有半小時以上原告都沒有進房間安撫幼兒，且期間無法以電話聯絡到原告。幼兒深夜哭鬧，都是我陪幼兒睡。原告擔任保母期間，並沒有每天清洗幼兒之餐具，因為我好幾次要去廚房泡咖啡，發現水槽內放著餐具沒有洗，且原告都三、四天才洗一次幼兒衣物，我有要求原告是否可以每天洗，原告回答說好，但沒有改進。且在原告擔任保母期間，幼兒因罹患尿布疹、腸胃疾病因此就醫等語明確在卷（見本院卷第120 至121 頁））。依上所述，原告於任用期間表現不積極，就擔任保母工作之作為及態度均未能符合被告需求，經被告於105 年7 月29日以其不適任為由終止兩造間僱傭關係，尚無權利濫用情事，綜上，被告主張系爭契約業經合法終止為有理由。

㈢被告得主張抵銷之金額為5萬元。

⒈被告主張系爭契約業經被告合法終止，原告依約應返還押金5 萬元，為原告所否認，並主張依照系爭契約被告欲終止契約，應於一個月前通知終止，被告未於一個月前通知，即屬違約，其得沒收押金等語。查，系爭契約四、1 、固約定「立約人一方欲終止契約，應於一個月前通知他方。未於一個月前通知他方者，算違約，但若因事實不合適及突發緊急狀況事由而終止契約者，不在此限。」等語，然兩造有試用期間1 個月之約定，業經本院認定如前，且衡以雙方所簽立契約目的在於托育幼兒，相較於一般僱傭契約，具有更高度屬人性，此種用人人事之判斷，除非被告所為之決定有明顯違法或不當（如不附任何理由解僱或解僱事由違反普世價值），法院顯難介入作出更適當之評價，被告身為幼兒之母親，綜觀原告於試用期間內所表現之能力、態度及作為後，認定原告並不適任該職務，因此終止與原告間之契約關係，應屬合法權利之行使，依法有效，則被告於試用期限屆滿前合理終止系爭契約，自無前開條款需於一個月前通知原告之適用，否則即喪失雙方約定試用期之本意。況依前開條款但書約定若因事實不合適而終止契約者，即免除一個月前通知之義務，而參以上開證人所述，及兩造間往來之簡訊紀錄（見本院卷第102 至107 頁），堪認雙方對照顧幼兒之觀念及作法分歧，確有事實不合適之情形，是縱依上開但書約定被告亦無一個月前通知之義務，故原告主張被告違約，其得沒收該押金，洵屬無據，被告主張原告應返還5 萬元押金，並據此主張抵銷，為有理由。

⒉被告主張因原告照顧幼兒不慎致幼兒生病、受傷而為財產上之支出，且造成被告精神痛苦，主張精神慰撫金，合計共1萬元，併主張抵銷等語。查，被告就因幼兒生病就醫而有財產上支出乙節，並未提出證據證明，自不得請求之。次查，幼兒於原告照顧期間固因尿布疹、腸胃型疾病而就醫，有衛生福利部門就診資料為憑（見本院卷第47頁），然衡以幼兒所受尿布疹、腸胃型疾病，乃屬幼童常見之普通疾病，縱然照顧者為悉心照顧，有時仍不免發生，且觀諸該門診資料，幼兒係於一般小兒科就診，且依醫生之處置方式，堪認幼兒所受之疾病尚非嚴重，是尚難認原告有何侵害幼兒健康情節嚴重而致被告精神痛苦，故被告請求精神慰撫金部分，尚難准許。

五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第33 4條第1 項定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第2 項亦分別定有明文。承上所述，被告應給付原告56,535元（計算式：7 月報酬48,000元+ 假日托育費5,000 元+ 車資2,100 元+ 食材費1,435 元＝56,535元），而原告應給付被告5 萬元，互為抵銷後，被告尚應給付原告6,535 元（計算式：56,535－50,000＝6,535）。從而，原告主張依系爭契約之法律關係，請求被告給付6,535 元，及起訴狀繕本送達翌日即106 年4 月19日（見本院卷第15頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，經審酌後，均核與判決結果不生影響，爰不一一斟酌論述，附此敘明

七、本件原告勝訴部分係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20 規定，應依職權宣告假執行。本院並依同法第392條第2項之規定，依職權宣告被告分別為原告預供擔保，得免為假執行。

八、按適用小額訴訟程序事件法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19定有明文，爰依後附計算書確定本件訴訟費用額如主文第3 項所示。

九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第79條、第436條之19第1項、第436條之20、第392條第2項，判決如主文。

臺灣臺北地方法院臺北簡易庭

計 算 書項 目 金 額（新台幣） 備 註第一審裁判費 1,000元合 計 1,000元被告負擔新台幣115 元，其餘新台幣885元由原告負擔。