臺北簡易庭上列當事人間97年度北簡字第29422號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

原告

皇家大庭園管理委員會

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃達元律師

被告

丁○○

訴訟代理人

陳美華律師

上列當事人間97年度北簡字第29422號返還共有物事件，於中華民國98年4月29日言詞辯論終結，同年5月15日下午4時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第3法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　黃蕙華朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：主文：原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣捌仟貳佰元由原告負擔。事實及理由：

一、原告主張：

㈠按「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。」、「住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」公寓大廈管理條例第九條第二項、第四項分別定有明文。本件被告設置圍籬之處，係共有土地，且無約定專用之情形，故應屬共用部分。而被告之行為，顯然將共用部分佔為己用，已非屬通常之使用方法，故違反公寓大廈管理條例第九條第二項之規定。原告自得基於公寓大廈管理條例第九條第四項之規定，請求法院命被告將系爭圍籬拆除、回復原狀，以維護其他住戶對共用部分之使用權益。訴之聲明為：被告應將坐落臺北市松山區○○段○○段四一六地號土地上，如附圖所示之編號A部分（面積2.36平方公尺）、編號B部分（面積0.63平方公尺）之磚牆及編號C部分之鐵欄杆拆除，並回復原狀，被告不得以停車或堆置物品等任何方式佔用416地號土地。

㈡系爭空地並無分管契約存在：

⒈被告所提之「被證1」係土地、建物登記謄本，不足以證明有分管契約存在；而「被證2」之「不動產點交書」，顯係被告單方面簽發給新光銀行之書面文件，屬被告單方之意思表示，而非契約文件，更不足以證明分管契約之存在。

⒉「被證3」之「地下室、一樓空地、屋頂之權屬及使用權承諾書」文件，顯然係部份「E棟」住戶之承諾文件，與本件系爭建物所屬之「A棟」並非同棟建物，且該承諾書所指之「一樓空地」，並非本件被告設置圍籬之處。因此，該承諾書亦不足以作為本件系爭空地存有分管約定之證明。

⒊「被證4」之規約第二條第二項固然有提及「本庭園地下室、一樓空地、樓頂平台依原始買賣契約規定並依法使用」之記載，但該記載僅屬「不變更原有買賣契約條款」之意涵，而非表示一樓空地即存有分管契約。

⒋此外，依據被告自行提出之「被證2」第2頁之使用執照圖可知，該空地上尚且規劃有一平面停車位，且緊鄰地下停車場之車道，客觀上亦無就該空地約定給一樓住戶專用之可能。因此，被告所提出之文件，仍不足以證明被告對本件系爭空地有約定專用之權利。

⒌系爭空地於被告購買前並非由一樓住戶專用，業據證人甲○○、丙○○作證屬實：

①系爭空地於建商出售後，仍無鐵鍊、圍籬存在，住戶可以自由進出使用，而後來設置鐵鍊之目的在於防止外車進入，且設置鐵練後，住戶仍可以自由進出，此等情形，業據證人即第一手向建商購屋之住戶甲○○於98年3月25日到院作證屬實。

②系爭空地於民國80幾年後，始有鐵鍊之設置，但住戶仍可以自由進出、停車使用。亦據證人丙○○到庭作證屬實。證人雖證稱『住戶白天停車需要跟旅行社講』，但該舉動僅係對旅行社「表示尊重」而已，並非進入須經旅行社許可或同意。

⒍規約與區分所有權人會議決議，均未將系爭空地交由一樓住戶使用：

①被告所提出之「被證4」民國93年3月之規約第二條第二段內容，僅提及「本庭園地下室、一樓空地、樓頂平臺依原始買賣契約規定並依法使用」，亦即，一樓空地使用權之歸屬，仍應依據原始買賣契約而來。而本件系爭A棟建物前之空地，買賣契約並未約定其使用權歸屬，自非屬被告所專用。

②被告所提「被證11」會議紀錄，證人甲○○雖曾出席，但該次會議並未就系爭空地作成任何決議，無從據為被告佔用之依據。

㈢縱認曾有分管契約，亦已無拘束力：

⒈按「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」大法官釋字第349號解釋文參照。

⒉本件系爭空地，長年以來均由皇家大庭園社區住戶所共同使用，自由於該處出入、並停放車輛。衡酌前揭大法官解釋文，本件縱認曾有分管契約存在，但因數十年來之實際使用情形，後續購買者時亦難以知悉該空地有何分管契約存在，因此，亦難以分管契約拘束力社區陸續遷入之住戶。從而本件被告主張分管契約並於系爭空地設置圍籬禁止其他住戶進入之行為，應屬無據。

⒊被告主張該空地『原即以鐵鍊圍起四周』。惟查，該鐵鍊僅係防止外車進入之措施，事實上，雖有鐵鍊，但社區住戶依然可以自由進入、使用該空地。被告入住所設置之圍籬，顯已侵害土地共有人之使用權益。

㈣被告所設之圍籬，亦違反建築法令之規定：

⒈建築法第28條第2款規定：「雜項工作物之建築，應請領雜項執照。」、同法第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」

⒉本件被告裝設系爭圍籬，早於民國96年1月19日即遭台北市建築管理處認定違建並拆除在案；嗣後又於原地重建系爭圍籬，而未有合法之建築執照，故仍屬違反建築法令之行為，亦經台北市建築管理處再次認定違建在案。

⒊按「共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良」係屬管理委員會之職務，公寓大廈管理條例第36條第1項第2款訂有明文。被告除架設圍籬外，尚且於該圍籬內停放二部車輛及機車，並堆置盆栽、桌子等物品，亦已侵害共有人之使用權益。原告基於管理之職務，及避免被告拆除圍籬後仍據為一己之用，併同請求貴院禁止被告為停車或堆置物品等任何方式佔用該空地。依據公寓大廈管理條例第9條第1、2、3項之規定，不論有無默示分管協議存在，管委會均得依據同條第4項規定要求被告拆除。

㈤對證人戊○○證詞之意見：

⒈戊○○自承其任職新光銀行期間為民國93年以後之事，故其對於新光銀行於民國87年間向法院承受時之實際使用範圍之相關供述，即非證人親自見聞之事項，自屬傳聞證據，並無可採。

⒉至於系爭空地原有之「鐵鍊」、「阻擋器」究竟係何人所設置？戊○○所述『是第一次的所有權人留下來的，一直在使用』之證詞，顯非證人親自見聞之事，自屬傳聞證據，並無可採。

⒊有關「一樓房屋空地使用權範圍」，證人雖稱係『從分管使用證明判斷，及93年大樓規約，也無人異議』，但卻又稱「沒有原始之資料」。因此，「分管」一事，僅係證人個人之意見，不足以作為分管協議存在之依據。

⒋此外，證人任職於新光銀行，新光銀行又為出售房地予被告之前手，本件有關空地使用權之認定，顯將影響賣方是否須另行負擔違約責任或瑕疵擔保責任之認定，因此，證人對於本件系爭空地之使用權爭議，顯有利害關係，其證詞之可信度顯已甚低，此可由證人一再宣稱有使用權、卻提不出具體之文件資料等情形即可見一番。

㈥對證人陳志昌證詞之意見：

⒈證人陳志昌自承其任職期間為民國90年4月以後之事，故其對於新光銀行於民國87年間向法院承受時之實際使用範圍之相關供述，即非證人親自見聞之事項，自屬傳聞證據，並無可採。

⒉其次，新光銀行出售予被告時，出售範圍包含空地使用權，故新光銀行對於本件被告有無空地使用權一事，實屬利害關係人；證人均任職於新光銀行，衡情當為避免新光銀行對被告發生其他民事瑕疵擔保或違約責任，而為不實之證述。故其證詞之客觀性本有不足。

⒊再者，證人雖稱95年底時大樓總幹事曾打電話給證人，但最後卻沒有下文，顯見，一樓空地之使用權，並非屬該建物所有人單獨享有。況且，總幹事於電話中之完整陳述內容為何（借空地？或者僅是通知相鄰建物之所有人？）證人並未詳細說明，當無因總幹事之一通電話，即認定系爭空地有無分管協議存在。

㈦對被告抗辯所為陳述：

⒈系爭空地面積，遠大於E棟262號前之空地，二者面積相差達數十倍之譜，且被告迄今並未提出系爭A棟住戶同意一樓住戶專用空地之之承諾書，自無從僅憑E棟或C棟部分住戶之承諾書內容，即主張系爭空地有所謂分管約定存在。

⒉其次，系爭空地既屬法定空地，自與屋頂平台之性質有別，亦無單憑頂樓平台之使用情形，即推論系爭空地屬一樓住戶專用。

⒊再者，系爭空地歷年之地價稅，均由全體共有人承擔；而E棟前之空地面積甚微，屋頂平台亦無地價稅負擔問題，基於賦稅公平觀點而言，原始建商亦無將該空地約定由一樓住戶專用之可能。

⒋至於證人戊○○、陳志昌二人之證詞，實不足以證明系爭空地有何分管約定之情形，原告前已於「民事準備二狀」中詳述，於此不令贅述。

⒌此外，被告所提「被證10」縱若屬實，亦不足以推翻系爭圍籬屬「違建」之事實，市政府是否執行拆除，當屬行政裁量之範疇，無從據此主張該圍籬即屬合法設施。

⒍被告設置之圍籬，顯與原始存在之設施不同，且為排他性之使用，原告自得依法予以制止，並請求法院為必要之處置。

二、被告抗辯：

㈠原告以公寓大廈管理條例第7條、第9條第2項、第4項、第36條第2款規定為其請求權基礎，顯無理由

⒈按公寓大廈之管理委員會依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，係指為執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。且該條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22第1項、第2項並定有管理委員會得提起訴訟之規定。再參同條例第10條第2項前段規定「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。」、及第36條對管理委員會職務所為之規定，足見公寓大廈管理委員會之職權在執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，是公寓大廈管理委員會如以管理委員會名義提起訴訟，自應以區分所有權人會議決議事項或公寓大廈管理維護工作有關者，始得謂為有理由，有　鈞院97年度重訴字第935號判決可參。次按公寓大廈管理條例第36條第11款、第9條第2項、第4項之規定，核其立法目的，係在加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，並將建築物之共有關係及修繕維護等措施，以及團體組織之運作、公共基金之設立、住戶規約等法制化，衡諸上揭法條，或就管理委員會之職權作一原則性宣示，或就住戶間應遵守之團體規約性質及作用確定界線，至於大廈本身共用部分之維修管理、點收保管、公共基金之運用等事項，仍屬私法自治之範圍。若住戶違反規約或欠繳基金等，管委會以行為主體請求住戶給付基金或改正，本屬該條例所訂定管委會之職權範圍，然本條例既築基在民法所有權之概念下，並非替代民法成為特殊之法制，則有關私人財產間之所有權紛爭，管理委員會自不宜亦無權介入。○○大廈管委會引述前揭條文據以為請求權基礎，顯然就民法規定之所有權規定外，另行創造出以管委會為行為主體，且得擅自對住戶請求交付共有部分之請求權，自無所據。且該條款並未規定住戶自始未將共用部分、約定部分及其附屬設施設備交付管理委員會者，管理委員會得逕行請求住戶應交付之請求權。蓋管委會之權責，僅在執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，管委會若可逕行請求任何一方交付共用部分，豈不承認管委會有權介入住戶間私法上糾紛？如此民法有關占有制度即被架空，管委會已超出其為執行機關之性質，而成為有自主決定權之意思機關，此亦非公寓大廈管理條例之設計管委會制度之本旨，且破壞正當法秩序。是原告依據公寓大廈管理條例第36條第11款、第9條第4項請求被告返還系爭占有部分，自無理由，亦有　鈞院96年度重訴字第1330號判決、97年度訴字第1541號判決可資參閱。是以公寓大廈之管理委員會除經區分所有權人會議授權外，其逕行起訴請求區分所有權人返還共有物，難謂有理。

⒉查原告為皇家大庭園（下稱「系爭大樓」）之管理委員會，原告訴請被告拆除系爭土地上之鐵欄杆，回復原狀等，僅以公寓大廈管理條例第7條、第9條第2項、第4項、第36條第2款規定為其請求權基礎，徵諸前揭判決意旨，原告之訴，自無理由。

㈡被告占有系爭空地係屬有權占有：蓋「系爭大樓」之區分所有權人就系爭1樓空地係由台北市○○○路○段184號1樓房屋所有權人（下稱「系爭房屋所有人」）使用管理之情，有分管契約存在

⒈被告係自前手取得系爭1樓空地之管理使用權查被告之前手新光銀行移轉系爭房地所有權予被告時，已一併將系爭1樓空地之管理使用權移轉予被告之情，有不動產點交書可證，按該不動產點交契約書係被告與新光銀行確認雙方點交之範圍後，始由被告出具予新光銀行），合先陳明。

⒉系爭大樓於建商銷售之初即與各區分所有權人約定系爭1樓空地由系爭房屋所有人管理使用，其事證如后：

①原始區分所有權人簽署之「地下室、一樓空地、屋頂訂之權屬及使用權承諾書」（下稱「承諾書」）

②查系爭大樓分為A、B、C、D、E棟，系爭房屋係屬A棟，且查系爭大樓於建商銷售之初即已約定1樓各戶前、側面空地分歸各1樓住戶管理並依法使用，有興建系爭大樓之建商於75年間要求區分所有權人出具之「承諾書」共12份可參。依前開「承諾書」內容觀之，其前言即載明「立承諾書人皇家大庭園○棟○樓住戶○○○茲為本華廈地下室之權屬及一樓空地、屋頂等之使用權，誠意依左列使用，特立此承諾書，絕無異議。」，參諸第3條係承諾「『一樓各戶前、側面空地，分歸各棟一樓住戶管理』並依法使用，惟『E棟』側面空地則供作往地下室之通道及紅磚人行道。後面空地則歸列為公共設施，由全體住戶共同依管理委員會之規定使用並維護之。」、第4條承諾「屋頂部除公共設施外，分歸『各棟八樓住戶』單獨管理使用，．．．」．．．」，足見系爭大樓於建商銷售之初即與各區分所有權人約定系爭1樓空地由系爭房屋所有人管理使用，換言之，系爭房屋所有權人依原始各區分所有權人之約定，就系爭1樓空地有管理使用之權甚明。

③原告於準備（一）狀雖主張被證3之「地下室、一樓空地、屋頂訂之權屬及使用權承諾書」不足為本件系爭土地存有分管契約之證明，無非以該承諾書係部份「E棟」住戶之承諾文件，與本件系爭建物所署之「A棟並非同棟建物」，且該承諾書所指之「一樓空地」，並非本件被告設置圍籬之處云云，惟

⑴依被證3、9、12「承諾書」內容觀之，該承諾書為系爭大樓之全體區分所權人共同使用制式承諾書，故其內容並非僅涉及「E棟住戶」之一樓前面、側面空地及八樓屋頂之使用權屬甚明。

⑵況查系爭大樓共分為A、B、C、D、E棟，每棟均座落在台北市松山區○○○段4小段416地號土地上，是以416地號土地為系爭大樓全體區分所有權人分別共同，由此亦可證明上開承諾書之內容，應係針對系爭大樓全體住戶包括A、B、C、D、E棟所為之內容，否則分別共同之土地，如何能僅由E棟區分所有權人自行約定E棟一樓前面、側面空地及八樓屋頂之使用權，而其他棟之住戶不參與約定？

⑶是以原告所述，實與被證3記載意旨不符，亦與事理不合，而無可採。

⒊系爭大樓之規約約定

①又系爭大樓之區分所有權人間因有如上之約定，故系爭大樓於93年3月間，首次訂立大樓規約，即於規約第2條第2項明文約定「本庭園地下室、一樓空地、樓頂平臺依原始買賣契約規定並依法使用」，益徵系爭大樓於建商銷售之初即已約定系爭1樓空地由系爭房屋所有人管理使用。

②原告雖主張被證4之規約第2條第2項僅屬「不變更原有買賣契約條款」之意涵，而非表示一樓空地即存有分管契約云云；且上揭條文之意，為一樓空地使用權之歸屬，仍應依據原始買賣契約而來，而本件系爭A棟建物前之空地，買賣契約並未約定其使用權歸屬，自非屬被告所專用云云。然查系爭「承諾書」之內容，係屬買賣契約之一部，此有94 年間部分區分所有權人就該年度第2次區分所有權人會議決議案向原告表示反對，原告對之回應之函文中亦表示「承諾書」係屬原區分所有權人於簽署買賣契約時所簽署之文件可證。則原區分所有權人間就地下室、一樓空地、樓頂平臺因「承諾書」之出具而有分管契約存在，是以規約第2條第2項有關「原始買賣契約規定並依法使用」之約定，自係指區分所有權人因原有買賣契約約定所產生之分管契約甚明。

⒋系爭大樓歷年來之實際使用情形

①查系爭大樓興建時，原區分所有權人已有一樓各戶前、側面空地分歸各棟一樓住戶管理並依法使用，E棟側面空地則供作往地下室通道及紅磚人行道，屋頂部（分）除公共設施外，分歸各棟八樓住戶單獨使用管理之約定，是以系爭大樓A、B、C、D、E等各棟之屋頂均由頂樓住戶加蓋增建、使用之情，有照片可證；另系爭大樓E棟之側面則圍起磚牆供往地下室使用之情，亦有系爭大樓E棟1樓（即台北市○○○路262號）之建物謄本、建物測量成果圖、照片4幀可資參照。而上揭情形已歷有年所，系爭大樓之區分所有權人未曾表示異議乙節，亦有證人甲○○於98年3月25日庭期證稱：「．．．社區5棟建物頂樓都有加蓋，但是沒有加滿，什麼時候蓋的我不知道，是陸陸續續加的，約有一段時間。我們房子到現在約有20年，加蓋的時間點至少有10幾年。我沒有曾經表示不同意加蓋。Ｅ棟262號一樓旁邊空地（提示被證七第3、4頁）有加蓋圍牆，．．．，我也從未下去過，加蓋時我沒有表示任何反對意思。．．．」、及證人丙○○於同日證稱：「．．．社區頂樓上面都有加蓋，我入住的時候都已經加蓋好了，我上去過Ａ棟，加蓋我不能進去但是頂樓可以進去。靠近262號（提示被證七第3、4頁）我入住時就有了，那邊我沒有進出過。．．．」等語可稽（詳卷）。足證系爭大樓之區分所有人確有依承諾書履行分管協議情事。

②又系爭1樓空地原即以鐵鍊圍起四周，有被告取得系爭房屋所有權前即95年11月25日之現場照片2幀可證。而被證5之照片1經被告於97年11月13日鈞院至現場履勘時提出，原告之法定代理人亦表示就該照片所示為原來之狀況乙節不爭執。另證人丙○○（即於84年間購置系爭大樓區分所有權之一者）於98年3月25日亦證稱：「我大約84年初搬入社區，．．．我搬入時一樓外面空地（提示原證三照片）是某家旅行社使用。當時空地外圍設置鐵鍊，．．．」等語。顯見系爭1樓空地本非1樓所有人以外之人得以任意進出、使用。

③另新光銀行於87年10月23日取得系爭房地所有權時，一併取得系爭1樓空地之使用管理權，且新光銀行單獨使用管理系爭1樓空地，系爭大樓之區分所有權人並未為異議之情，有下列證人之證言可證：

⑴證人戊○○於98年1月7日庭期證稱：「（被訴代：台北市○○○路○段184巷1號1樓，是否在新光銀行有任職有處理過的業務，請說明情形？）是法院承受的資產，有現場點交，點交是在87年的時候，我在93年任職新光銀行總務部，有權利移轉證書。」、「（被訴代：系爭房屋的前面空地是否是承受資產的範圍是否有使用權？）87年承受後有對外出租，有經過租賃關係，租賃時承租戶有使用管理前面空地有使用權利，租賃者一直在使用。」、「（被訴代：原告公司（按應為新光公司）是否有在使用？）一直是承租戶在使用，大樓住戶沒有與公司反應。」、「（被訴代：（提示）被證二，一樓空地的範圍是否是被證二黃色瑩光筆的部分？）斜線的部分是承租者在營業時使用的設施有阻擋器、鐵鍊，是一直都有，是承租戶沿用，有一直在使用。」、「（被訴代：鐵鍊與阻擋器？）．．．．，法院點交時是否有鐵鍊我不清楚因為當時我沒有在此部門，後來我到此部門任職後巡視房屋現狀鐵鍊就存在的，也沒有接受到異議，當時一樓住戶在使用。」、「（被訴代：（提示）被證五鐵鍊與阻擋器是否如照片所示？）是的。93年巡視時所見的東西。」、「（被訴代：（提示）被證五，公司一樓空地的使用權範圍是否至紅色水溝蓋的邊邊，是否是使用權的範圍？）是的。」等語。

⑵證人陳志昌於同日到庭證稱：「（被訴代：（提示）被證二、三、五，系爭房屋一樓空地是否有分管使用權之存在及範圍，有何意見？）被證二點交書是銀行本身的資料，被證三瑩光筆是銀行本身之資料，被證五現場的照片我有看過。房子在87年就承受了，90年4月才調至此單位，是公司的資料及工作上傳承下來，．．．，鐵鍊及阻擋器也是公司承續下來的，都是依照此範圍來使用。」、「（被訴代：阻擋器與鐵鍊是否有鑰匙？）有鑰匙，中間有一次被破壞掉，從以往都一直有鑰匙，後來被破壞掉換了鑰匙，我們沒有辦法確認是何人弄壞的，．．．，時間約在93年底，空屋的時候。」、「（原訴代：阻擋器與鐵鍊是否是公司接手所留下來的？）是前手就一直存在的，上面已經生秀（銹）了，可以看出來已經設置有一段長時間。」、「（原訴代：接手後是否有另外設置鑰匙？）有的，因為我們租給人家要將鑰匙交給他人使用。」、「（原訴代：鑰匙除了你們公司有之外是否有其他人有鑰匙？）除了是承租人其他人沒有。」等語可證。

⑶則依證人陳志昌所證系爭1樓空地之鐵鍊有生銹情形，及證人丙○○證稱其84年搬入社區時，空地外圍設置鐵鍊等語，足證系爭1樓空地外圍之鐵鍊至少於84年即有存在，併此敘明。

④系爭大樓住戶使用系爭1樓空地須先告知1樓住戶或承租人上開情事，亦經證人丙○○於98年3月25日庭期到庭證稱：「．．．一樓是旅行社在使用，他們用一些鐵鍊圍起來，白天他們使用，晚上則住戶可以停車使用。旅行社白天他們是停車使用。住戶白天也可以自由進出該地。人可以走來走去，車子如果將鐵鍊拿掉就可以進出，但車子要跟旅行社講。．．．．．．．」等語。亦證系爭1樓空地係屬系爭房屋所有人管理使用，故系爭大樓住戶使用系爭1樓空地前均須先告知1樓住戶或承租人。

⑤系爭大樓之區分所有權人因系爭1樓空地有由系爭房屋所有權人管理使用之分管契約，故原告曾向新光銀行表示要借用系爭1樓空地。系爭大樓之區分所有權人因就系爭1樓空地之使用權有歸系爭房屋所有權人所有之分管契約，因此，95年11月上旬，系爭大樓為整修地下室，須用系爭1樓空地，當時擔任原告總幹事之林章基曾打電話給系爭房屋所有權人新光銀行之總務部門陳志昌經理，向陳志昌經理表示要借用由新光銀行分管之系爭1樓空地之情，亦經證人戊○○到庭證稱：「（被訴代：這段期間（即93年6月至95年12月間）是否有住戶要求使用系爭空地？）．．．．，在95年底大樓總幹事有與長官陳志昌經理借用前面空地，但是我們要求寫借條，但是沒有提出借條，所以經理表示不同意出借，．．．。」、另證人陳志昌亦到庭證稱：「（被訴代：95年底的時候是否有大樓管理委員會打電話給你？）確切日期不清楚，大概是樓下要整修，我與總幹事說可以但是必須告訴我時間點我比較好處理，我們公司內部要有正常的程序，後來就沒有借出去。」。「（被訴代：總幹事的姓名？）林章基，只有打電話聯絡。」等語。顯見系爭大樓之區分所有權人間，已有系爭1樓空地歸由系爭房屋所有人管理使用之協議，故原告始向新光銀行借用甚明。

⑥綜上可知，系爭大樓之區分所有權人歷年來均依分管契約之約定使用1樓空地及8樓之屋頂平台。

⑦至於證人甲○○於98年3月25日之證述，除前述所引用者外，就本件相關事實之發生時點，均證稱不知道、沒印象云云，甚至連其曾親自參與並同時代理另2位區分所有權人參加系爭大樓92年第1次區分所有權人會議均證稱記不太清楚，當次會議討論事項內容亦記不太得云云，顯見其所為證述，實有避重就輕之情。退步言之，縱證人甲○○證述伊搬入系爭大樓時，沒有設置鐵鍊，住戶可以自由進出，之後有設置鐵鍊，當時一樓店面與我們住戶保持很好的關係，晚上或假日都是我們住戶在停車。住戶縱使白天（下班如果早一點回來）他們也會讓我們停車。鐵鍊設置以後住戶還是可以自由使用。70幾年時在開旅行社時一開始沒有架設鐵鍊，但80幾年以後開旅行社才出現的但沒有上鎖云云；及證人丙○○於同日證稱：白天鐵鍊垂下來車子可以自由開入，但我們還是會跟旅行社講是表示尊重他們等語可採，亦僅能證明被告之前手即新光銀行之承租人、及新光銀行之前手有同意將系爭1樓空地借予系爭大樓之區分所有權人使用。惟該同意，對被告不生拘束力，亦即不影響被告對系爭1樓空地之使用管理權甚明。

⒌上揭分管契約對嗣後取得系爭大樓所有之區分所有權人，亦有拘束力

①按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，有最高法院91年度台上字第2477號判決意旨可資參閱。

②系爭1樓空地原即以鐵鍊圍起四周，致系爭1樓空地係由系爭房屋所有權人管理使用之情，為任何人一望即知。換言之，縱係嗣後取為系爭大樓區分所有權之人，均可得知爭1樓空地係由系爭房屋所有權人管理使用。故依上揭判決意旨，不論係原始區分所有權人或嗣後取得系爭大樓區分所有權之人，均受上揭分管契約之拘束，而不得主張被告為無權占有。

⒍另原告未經全體區分所有人同意，即刪除規約第2條第2項，對被告不生效力

①按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關係共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之。系爭法定空地所締結之分管契約並未訂有存續期間，乃兩造所不爭執。且原審亦認定本件全體區分所有權人於91 、92年間就系爭法定空地締結分管契約，約定由上訴人專用時，係經全體同意而為之；則倘上訴人違法使用系爭法定空地，其他共

計　算　書項目 金 　額（新臺幣） 備註第一審裁判費 1,000元證人旅費 2.120元鑑定費 5,080元合計 8,200元