臺灣高等法院100年度上易字第1800號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1800號

上訴人

即被告

李永發

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第1111號，中華民國100 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第3737號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李永發前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第8320號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國97年12月12日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，分別基於加重竊盜之犯意，各於附表所示之時間，分持客觀上足以對人之生命身體安全產生威脅之利器，以附表所示方式，侵入附表所示被害人之住處或公司竊取附表所示之物品（無故侵入住宅或建築物部分未據告訴），嗣因李永發在附表所示之竊盜現場作案後均會遺留手套，警方將李永發遺留在附表編號⒊所示之手套做DNA 鑑定比對結果，確認與李永發DNA- STR相符，再將該鑑驗結果上傳與電腦檔存資料比對後，更進一步確認與附表編號⒈、⒉竊盜案現場遺留之手套所採得DNA 型別互核一致，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，並例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（最高法院99年臺上字第2224號刑事判決意旨參照），故本件卷附臺北市政府警察局就附表竊案現場遺留之手套做有關DNA 型別之鑑驗書，應有證據能力。

二、又本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告李永發於原審及本院審理中對證據能力並未爭執，且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，亦得為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告李永發雖未於本院準備及審判期日到庭，然被告在原審矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：伊沒有去過附表所示地點，伊並未從事竊盜之不法行為，且附表所示3 件竊盜案現場都遺留作案手套，手套上又都有伊的DNA ，未免過於巧合云云。

㈡惟查：

⒈附表編號⒈至⒊所示被害人蔣黃素惠、連正宗及賴忠記如何於該等時地物品遭竊，而竊嫌之行竊手法各如附表所示等情，業經證人即被害人蔣黃素惠、連正宗及賴忠記分別證述被竊情節翔實（見偵查卷第17至22頁）。即附表編號⒈所示新北市三重區○○○路117 巷57號5 樓係被害人蔣黃素惠之住宅，於98年10月12日11時8 分許遭竊，而損失如附表編號⒈所示物品之經過，業據證人即被害人蔣黃素惠證述無訛（見偵查卷第21、22頁）；而證人即被害人蔣黃素惠之子蔣海輝復明確證述：竊嫌是從我家5 樓廁所的窗戶爬入的，廁所窗戶的鐵條被剪斷，門鎖沒有遭到破壞，竊嫌有使用工具行竊，並將一整組工具包遺留在現場等語在卷（見偵查卷第103 頁）；且竊嫌在現場遺留手套4隻（見本院卷第74頁）。再附表編號⒉所示新北市新店區○○○街65號1 樓係被害人連正宗之住宅，惟連正宗並未實際居住該處，而僅係供堆放物品使用，並因遭竊而損失附表編號⒉所示營造工具等情，業據證人連正宗證述在卷（見偵查卷第86、87頁），且警方到場勘察時並在屋內大門旁扣得竊嫌遺留手套2 只（見偵查卷第66頁，本院卷第74頁）。另附表編號⒊所示臺北市○○區○○路2 段178巷7 號3 樓係被害人賴忠記所開設之公司，並非其住處且其內無人居住，而竊嫌行竊時因保全警報響起而逃逸並未損失財物之事實，業經證人賴忠記證述明確（見偵查卷第19至20頁），且有臺北市政府警察局士林分局刑案現場勘查報告附卷足憑（見偵查卷第70、71頁），至於臺北市○○區○○路2 段178 巷7 號3 樓之天台地板上遺留之手套2 隻（見偵查卷第72、73頁，本院卷第74頁），顯屬竊嫌觸動保全系統警報器而倉皇逃逸時所遺留，當無疑義。此外，復有警方刑案現場勘察報告及報案紀錄附卷可考（見偵查卷第69至71、76、81、82頁），故附表編號1 至3遭竊之事實，首堪認定。

⒉按DNA （去氧核醣酸，Deoxyribo NucleicAcid ），係存在於所有生物細胞之染色體上的雙螺旋狀遺傳因子，此遺傳因子之表現在任一生物個體均不完全相同，但基本上仍延續某部份遺傳特性。DNA 是體內細胞之原子物質，每個原子有23對染色體，而男性精子細胞與女性卵子細胞各有23個染色體。當精子與卵子結合的時候，各從生父、生母處獲得一半之染色體。除同卵雙生之雙胞胎外，每人的DNA 皆係獨一無二，如同指紋同樣準確，因之DNA 鑑定於現今已廣用於刑案及親子鑑定，為目前最準確之鑑定方法，此為刑事鑑識及審理實務上所週知之論理。查本件採證人員在上開附表編號⒊竊案現場採得手套，經抽取DNA 檢測，檢出DNA -STR型別鑑定，經比對結果，發現與被告DNA-STR 型別相符，該型別在臺灣地區中國人基因分布期望頻率預估為3. 99 ×10的負15次方，且該鑑驗結果經上傳比對後，即與附表編號⒈、⒉所示蔣黃素惠、連正宗竊盜案現場遺留之手套所採得DNA 型別互核一致，更有甚者，該次除比對出蔣黃素惠、連正宗竊盜案現場遺留之手套外，另亦同時比對出與另案詹益村（按鑑驗書誤載為盧益村）遭竊案現場遺留之拔釘器DNA 型別相符等情，此有臺北市政府警察局實驗室案件編號：000000000C32號鑑驗書在卷可參（見偵查卷第72、73頁）。而被告於另案即詹益村遭竊案審理時，亦自承持拔釘器參與該加重竊盜案無訛（此部分已由原審法院以100 年易字第1037號刑事判決判處有期徒刑1 年在案－見本院卷第75至77頁），佐以附表編號1 至3 所示竊案現場內並未採集到其他指紋跡證，應認該等手套確係被告在行竊時，為避免留下指紋等生物跡證而配戴在手，亦堪認定。

⒊至被告雖在原審辯稱附表竊案均驗出其DNA 型別，未免過於巧合云云。然被告係自願同意警方採集唾液進行DNA 型別比對，業據被告供承無訛，且有勘察採證同意書附卷可佐（見偵查卷第26頁），又本件實施DNA 鑑定之經過，已據證人即臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑識人員黃嚴禾在原審結證：伊承辦98年12月13日臺北市○○區○○路2段178 巷7 號賴忠記竊盜案鑑識作業，伊在鑑識中心實驗室將（竊案現場遺留）手套採4 個點去做DNA 鑑定，伊看到手套後，就翻到內側，將比較容易出汗的位置，像是拇指、手指附近的位置，比較容易有汗、細胞殘留物的部分，將該部分剪下鑑驗，汗及細胞殘留物只要沒有腐敗或裂解都可以驗出DNA ，本件沒有DNA 腐敗或裂解的情形，4個點的型別做出後，都是一位男性的DNA 型別，後來經比對，確認為被告，只要警察機關有把證物的DNA 型別辨識出來，就會上傳到刑事局的資料庫，經比對結果，與（附表）其他件的竊盜案DNA 型均相同，以賴忠記的竊盜案DNA 為例，在臺灣地區的華人基因型別分布比例為3. 99×10（－15次方），即表示同樣DNA 型別在臺灣地區出現的機率，在統計上，幾乎不可能出現完全相同的DNA 型別等語綦詳（見原審卷第25至27頁），從而被告辯稱驗出渠DNA 型別過於巧合，本案非其所為云云，顯係畏罪卸責之詞，自無足取。

⒋綜上所述，被告所辯要屬臨訟卸責之詞，委無可取，本件事證明確，被告加重竊盜犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪理由：

㈠被告於行為後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日修正公布，於100 年1 月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。修正前之刑法第321 條第1 項，原條文規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。......六、在車站或埠頭而犯之者。」；而修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。.. .... 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，比較修正前後之規定，修正後該條項於第1 款刪除「於夜間」之文字，於第6 款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑（但第3 款並無修正），並增加得併科罰金10萬元之規定，比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321 條第1 項之規定，合先敘明。

㈡核被告所為：

⒈按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告本件犯行所持器物既足以撬開鐵門或剪斷鐵條，倘非質地相當堅硬之物，實難成其效，則若持之用以攻擊人體，顯亦足以造成傷害，是可認該等器物客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321 條第1 項第3 款所定之兇器，先予敘明。

⒉就附表編號⒈部分係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，起訴書認此部分應論以刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪，尚有未洽，惟其起訴之竊盜社會基本事實相同，且亦經原審告知可能變更之罪名，本院自得變更起訴法條加以審理。

⒊就附表編號⒉部分係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇加重竊盜罪，起訴書雖認此部分應論以夜間侵入住宅加重竊盜罪，然98年10月22日22時乃係連正宗發現遭竊之報案時間，因連正宗未居住於該屋而無從得知實際遭竊時間，且被告矢口否認本件犯罪，故尚無積極證據證明被告係於夜間入內行竊，起訴書認此部分應另論以夜間侵入住宅竊盜罪責，稍有誤會，且起訴法條本即援引刑法第321 條第1 項，雖與本院論罪科刑之款次不同，然其僅為加重條件有異，所犯罪名相同，就此部分自無須變更法條。

⒋就附表編號⒊部分係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2款、第3 款之攜帶兇器毀壞門扇加重竊盜未遂罪，起訴書雖認此部分應論以夜間侵入住宅竊盜罪，然查賴忠記遭竊該處乃係開設公司且夜間無人居住其內，自無另論以夜間侵入住宅罪之餘地，且同前揭⒊所述，此部分亦無須變更法條。

㈢查被告有如事實欄所載之前案執行紀錄之事實，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告就附表編號⒊部分，已著手於加重竊盜犯行而未取得財物，為未遂犯，並依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。

㈣被告所犯上開3 罪間，犯意各別，所侵害財產法益不同，應予分論併罰。

三、維持原判決暨駁回被告上訴之理由：

㈠原審審理結果，同於前開事證及理由，認被告加重竊盜等犯行事證明確，適用修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3款、第2 項、刑法第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告犯罪動機係因一時貪念、所竊得財物之價值、平日素行非佳、對被害人所生損害、持兇器行竊之犯罪手段及否認犯罪之犯後態度等一切情狀，就附表編號⒈之部分量處有期徒刑9 月、編號⒉之部分量處有期徒刑10月、編號⒊之部分量處有期徒刑6 月，且定其應執行刑為有期徒刑2 年。再就沒收部分說明：扣案之手套因被告矢口否認犯罪，且無積極證據足認係被告所有之物，自無從併予宣告沒收等。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡據被告上訴狀所載其上訴意旨略以：原審並未提示證物－手套予其辨識，故原判決違背法令，請撤銷原判決，另為被告無罪之判決云云。惟查：本件被告遺留在附表編號⒊所示之手套部分，原審審判長已於審判期日，提示臺北市政府警察局實驗室案件編號：000000000C32號鑑驗書及所附之手套照片與被告辨識（見原審卷第27頁背面），被告就照片所示證物之同一性並未爭執，有該審判筆錄可稽，則原審縱未提示附表編號⒊所示之手套，顯不妨礙被告防禦權行使，於判決無影響。再原審雖未提示附表編號⒈、⒉所示之手套，然原判決對於警方如何從附表編號⒊所示之手套鑑驗結果認係與被告DNA- STR相符，再將該鑑驗結果上傳電腦檔存資料比對後，更進一步確認與附表編號⒈、⒉竊盜案現場遺留之手套所採得DNA 型別互核一致，故認本案3 件竊盜犯行均是被告所為等情，業已以卷附臺北市政府警察局實驗室案件編號：000000000C32號鑑驗書與證人即從事本案DNA 鑑驗之鑑識人員黃嚴禾之證詞為據，而為上開認定，並未有何違背證據、論理及經驗法則之處，則原審縱未提示附表編號⒈、⒉所示之手套或照片，亦與判決結果不生影響。況本院業已於審判期日提示被告遺留在現場之附表編號⒈至⒊所示之所有手套（見本院卷第74頁），業已補正原審未予提示證物－手套之程序瑕疵，末予敘明。

㈢從而，被告猶執陳詞否認犯行並指摘原判決不當，經查仍為無理由，業如前述，應予駁回。

叁、一造辯論判決：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。