臺灣高等法院100年度上易字第2701號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2701號

上訴人

即被告

張智凱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部北部地方軍事法院100 年訴字第57號，中華民國100 年6 月21日初審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署100 年毒偵字第32號），提起上訴，由國防部高等軍事法院函移本院審理，本院判決如下：

主文

事實

一、張智凱（民國99年5 月11日入伍，義務役，於99年10月22日因案停役，又於100 年2 月21日回役）曾於99年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於99年10月22日入所執行，嗣因無繼續施用毒品傾向，於99年12月2 日釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官處分不起訴在案。詎其犯後猶不思悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第二級毒品之犯意，於100 年2月19日20時許，在友人陳慕豪基隆市仁愛區（起訴書誤載為信義區○○○○路55之7 號住處內，向陳慕豪無償取得第二級毒品甲基安非他命（陳員所涉轉讓第二級毒品部分，另由基隆市政府警察局第一分局及憲兵司令部基隆憲兵隊偵辦，惟查無所獲）後，將甲基安非他命置於陳員提供之玻璃球吸食器（未扣案）內，再以燒烤玻璃球施用煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，迨回役後，於海軍陸戰隊學校接受專長複訓期間，經該校於同年月21日20時許對其實施尿液篩檢初步呈毒品陽性反應，復送請國防醫學院三軍總醫院進行檢驗（尿液檢體編號：MCS10003），確認呈第二級毒品安非他命類陽性反應（甲基安非他命濃度13,840ng/mL ，安非他命濃度3,110ng/mL）。

二、案經海軍海洋監偵指揮部報請國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官偵查起訴，經國防部北部地方軍事法院判決後，被告不服提起上訴，由國防部高等軍事法院函移本院審理。

理由

壹、程序方面：

一、按現役軍人「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」，軍事審判法第5 條第1 項定有明文。經查，被告張智凱於99年5 月11日入伍，服役期間於99年10月22日因案停役，復於100 年2 月21日回役，同年9 月10日服役期滿退伍，此有海軍艦隊指揮部100 年3 月3 日海艦人事字第1000002329號令被告回役任職人令、海軍司令部（100） 海潛退字第0968號被告退伍令影本各1 份（見毒偵字第32號偵查卷第30至31頁，國防部高等軍事法院100 年上訴字第49號卷第39頁）在卷可憑。而被告上開施用第二級毒品係於因案停役期間（即任職服役前）之100 年2 月19日所犯，而於回役後（即任職服役中）之同年月21日發覺，依軍事審判法第5 條第1 項前段，軍事法院原有審判權，然被告於上訴審理期間，已於100 年9 月10日服役期滿退伍（離職離役），依同條項後段規定，應由受理之軍事法院函移該管第二審之本院審判（最高法院89年度台非字第312 號判決參照），先此說明。

二、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告張智凱於本院審理中坦承不諱，且海軍陸戰隊學校將所採檢被告之尿液送請國防醫學院三軍總醫院以酵素免疫分析法（EMIT）、氣相層析質譜儀分析法（GC/MS） 鑑定，結果確呈第二級毒品安非他命類陽性反應（甲基安非他命濃度13,840ng/mL ，安非他命濃度3,110ng/mL），有該院100 年3 月4 日院三醫勤字第1000003033號函附被告濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：MCS10003）、100年2 月21日濫用藥物檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：MC S10003 、姓名：張智凱）影本各1 紙（見毒偵字第32號偵查卷第4 至8 頁）在卷可稽，足證被告任意性自白與事實相符，堪予採信。又被告前於99年間因施用毒品案件入勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於99年12 月2日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分，此有國防部北部地方軍事法院檢察署100 年4 月20日被告張智凱刑案資料前科查註表、在監在押表及施用毒品紀錄表各1 份（見毒偵字第36號偵查卷第18至21頁）附卷可佐，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應依法追訴。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。至被告雖於偵查中供出向友人「陳慕豪」無償取得毒品，惟經國防部北部地方軍事法院暨檢察署分別函請基隆市政府警察局第一分局及憲兵司令部基隆憲兵隊依法追查，均查無陳慕豪所涉之犯罪事實或查扣相關毒品，此有該局100 年6 月14日基警一分偵字第1000104912A號函及該隊100 年6 月15日憲隊基隆字第1000000170號函附偵查報告各1 份（見國防部北部地方軍事法院100 年訴字第57號卷第59至62頁）在卷可稽，是本件並未因被告所供而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。

三、原審論處被告罪刑，本非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並非可恣意為之。查被告於本案共有二次施用第二級毒品犯行，除本件第一次施用外，尚有於100 年3 月5 日第二次施用犯行，該第二次犯行與本件情節相同，其再次犯罪，僅被處有期徒刑6 月確定，且被告於第二次施用後至100 年9 月10日退伍前，其間歷經6 個月共九次接受尿液篩檢，均無呈現有施用毒品情形，此有海軍海洋監偵指揮部100 年9 月26日海偵指後第1000001200號函附被告單位尿液篩檢紀錄（見國防部高等軍事法院100 年上訴字第49號卷第78至87頁）附卷足憑，堪認其表示悔悟及決心戒毒已付諸行動，原判決未及審酌上情，即量處被告有期徒刑8 月，尚難認與罪刑相當原則相符。被告上訴據以指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告雖曾有施用毒品之前科，素行不佳，且為求抒解壓力而再犯本罪，本不宜輕縱，惟考量被告所為係自戕一己之身體健康，尚未危及他人，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，到案後坦承犯行，決心悔改，且案發後之服役期間再接受尿液篩檢，均無呈現有施用毒品情形，堪認其深具悔意並付諸行動等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，本案被告施用甲基安非他命所使用之玻璃球吸食器，業據被告供稱施用後已返還其友人陳慕豪，復未經憲、警查獲而未扣案，衡情應已滅失，且並無證據足以證明係專供施用第二級毒品之器具，為免執行發生困難，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依軍事審判法第5 條第1 項後段、第3 項，刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。