臺灣高等法院100年度上易字第355號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第355號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

郭仲哲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第2336號，中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第15080號、第15081號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告郭仲哲明知愷他命（即K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品之犯意，先後於民國99年5月初某2日，分別在臺北市某錢櫃KTV及臺北市○○○路某KTV內，無償轉讓愷他命予真實姓名年籍不詳之傳播小姐施用。因認被告此等部分行為，均係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第1041號判決要旨參照）。苟無法證明被告自白係與事實相符，該自白根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年臺上字第809號判例意旨參照）。又縱使被告所自白之內容始終一致，因仍屬其自白之範疇，究非被告自白以外之其他必要證據（最高法院98年度臺上字第7914號判決意旨參考）。再被告自白出於任意性，與其自白需補強證據擔保其真實性，二者本屬兩事，僅證明被告之自白係出於任意性，非即足以證明該自白事實之真實性。蓋若僅證明被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得，仍屬於自白之範疇；而補強證據則重其自白之真實性，必足以證明自白之犯罪確非虛構，擔保其與事實相符，方能符合發現實質真實之立法意旨，二者係證據能力與證明力之別，不容混淆。故僅足以證明被告自白之任意性，而查無其他補強證據足以證明其自白真實性時，該自白仍不得遽採為有罪判決之基礎。

三、檢察官認被告涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，係以被告自白之供述、內政部警政署刑事警察局99年6月17日刑鑑字第0990072596號鑑定書（即扣得被告持有之愷他命2包，毛重75.94公克、總淨重74.3公克）、門號0000000000號通聯紀錄，為其論據。

四、被告於警詢及偵審中固皆有供稱：其有提供愷他命予真實姓名年籍不詳之傳播小姐施用等語。其先後供述內容如下：

①被告於99年5月20日警詢中供稱：我在林森北路上錢櫃KTV內飲酒，會叫2個傳播小姐，有時候會提供愷他命給傳播小姐使用，我放在桌上供傳播小姐使用，大約提供5公克愷他命，使用後，小姐1節節數價格上會算我便宜一點，2個小姐價差約每小時便宜新臺幣（下同）400元等語（見99年度偵字第15080號卷＜下簡稱：偵字第15080號卷＞第5、8頁）。

②於同年月20日檢察官偵訊時供稱：沒有提供愷他命給傳播小姐施用，只是放在桌上自己用等語（見偵字第15080號卷第40頁）；旋又供承：其有提供愷他命給小姐施用，小姐會在陪酒的價格上折價，1個小姐1個小時折價200元，其都在KTV裡面給小姐愷他命，比如臺北市○○○路錢櫃，還有其他臺北縣市的KTV，時間都不記得，上個星期在臺北市○○○路KTV有提供給傳播小姐，其以此方式折抵傳播小姐陪酒價格，約有十幾次左右等語（見偵字第15080號卷第40至41頁）。

③同年月20日偵查期間法官羈押庭訊時，被告供稱：我實際上有給傳播小姐用，但沒有金錢往來等語（見原法院99年度聲羈字第367號卷第4頁正面）。

④同年6月17日，於檢察官偵訊時，被告先稱：我沒有提供愷他命給傳播小姐使用，只有自己使用等語（見偵字第15080號卷第66頁）；隨於檢察官提示其警詢筆錄並告以要旨後，改稱：我放在桌上，傳播小姐她們自己使用，並沒有折節數，我有提供愷他命給傳播小姐使用，都是在臺北市的錢櫃KTV或其他KTV裡，有去唱歌就會將愷他命放在桌上，其中一次時間大約係99年5月初，在臺北市的錢櫃KTV，另一次跟上一次時間差不多，係在同年5月份，在臺北市○○○路的KTV，我放在桌上，她們自己跑過來用，我知道她們跑過來用，我不記得用多少，沒有折價，次數事實上只有2次等語（見偵字第15080號卷第66至67頁）。

⑤於原審供稱：我於99年5月1日、同年月16日無償轉讓愷他命給傳播小姐施用，她們並未折價給我等語（見原審卷第21頁正面）；於本院審理時亦承認有轉讓愷他命予不詳姓名之傳播小姐使用之情（見本院卷第58頁正面）。

五、惟查：不論被告有多少次曾為有提供愷他命予不詳姓名之傳播小姐使用之自白，其上開供述，仍屬被告自白之範疇，並非被告自白以外之其他必要證據，若以被告有多次自白，即認被告之自白係與事實相符，不啻否定前述法律明文規定之自白補強規則，自不足採。而因被告供稱：不知其所稱之傳播小姐之真實姓名、年籍資料以及聯絡電話號碼等語（見偵字第15080號卷第5、67頁），檢察官於偵查中始終未能進一步積極查明被告所稱之傳播小姐是否確有其人存在，亦未查得任何曾目擊被告轉讓愷他命予他人之證人。另卷附之被告使用之門號0000000000號之通聯紀錄，雖有多筆通聯資料（見偵字第15080號卷第52至62頁），惟由於欠缺證人之證言，復無通訊監察譯文，該等通聯資料僅能證明被告與該通聯紀錄所示各個門號使用人曾有電話聯絡之情形。且依本件被告之供述，其係打電話召傳播小姐，是小姐來後，再一起在KTV內唱歌，始有轉讓愷他命之情，而非在電話通話中商談毒品交付、收受之事，更何況，卷附之通聯紀錄頗多，起訴意旨所指之被告於99年5月初之二次轉讓愷他命行為，究竟與其中何次之通聯具有關連性，亦屬不明。再者，被告於原審固曾供稱：我是於99年5月1日、99年5月16日打門號0000000000號叫傳播小姐，當日無償轉讓愷他命等語（見原審卷第21頁正面），但依被告供述，其僅係撥打該門號「叫」傳播小姐，而非謂召來之傳播小姐亦使用該門號，除非檢察官能查得被告所稱受讓愷他命之傳播小姐確有其人存在，且得有該小姐之相關證述，否則，尚不能以被告坦承有撥打某號碼叫小姐之供述及被告確與該號碼通聯之事實，作為佐證被告上揭自白確與事實相符之補強證據。又門號0000000000號當時之申辦人，為址設於嘉義市之詹惠閔，有威寶資料查詢1紙在卷可參（見原審卷第33頁）。經原審蒞庭檢察官提供「詹惠閔」之相片影像資料查詢結果供被告指認，被告供稱：此詹惠閔非我轉讓愷他命之傳播小姐等語（見原審卷第40頁背面），復經原審當庭撥打該門號結果，該支電話已暫停使用，亦有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第58頁背面）。是本案亦無法查明被告所稱之傳播小姐是否確有其人以及該人究竟為何人。此外，本案被告為警查獲時，固持有愷他命2包（起訴書記載為總毛重75.94公克、總淨重74.3公克），惟依被告始終如一之供述及起訴書之記載：該2包愷他命，係被告於99年5月19日19時許，在臺北市○○○路國賓飯店附近，以2萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳，綽號「小張」之成年男子購得，有筆錄及起訴書記載在卷可參。是此等扣案之愷他命，係被告於其所述轉讓愷他命予傳播小姐行為結束後，另取得者，依被告之供述，此等扣案之愷他命與其所述轉讓予傳播小姐之物，非屬同一批持有之物，而若被告曾送愷他命予他人，則該已交付之愷他命自不可能尚在被告持有中被查獲。從而，在被告持有中被查獲之愷他命及相關搜索扣押筆錄、鑑定書，尚不能作為其所為在取得扣案愷他命之前曾轉讓其他愷他命予真實姓名、身分不詳傳播小姐之自白之補強證據。

六、綜上所述，被告所為上揭曾轉讓愷他命予真實姓名、身分不詳之傳播小姐之自白，實查無適合之補強證據足以證明係與事實相符，依前開說明，被告上揭自白即根本失其證據證明力，不得採為判斷事實之根據。是檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之轉讓第三級毒品之犯行。此外，復查無適合且有證據證明力之證據足資證明被告有此部分犯行，其被訴轉讓第三級毒品之犯罪，應屬不能證明，自應均為無罪之諭知。

七、從而，原審對被告被訴轉讓第三級毒品部分，為無罪之判決，其結論核無違誤，應予維持。檢察官雖以：㈠被告於歷次之警詢、偵查中之自白，僅在於「無償」提供愷他命予傳播小姐施用或係「有償即折抵坐台費」而提供愷他命予傳播小姐施用，前後有所不同，至提供愷他命予傳播小姐施用之事實，並無不一之情形，且被告之自白並無刑事訴訟法第156條第1項，出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得等情事，甚且於偵查中，其於辯護人在庭之情形下，仍向檢察官自白有提供愷他命予傳播小姐施用，是按罪疑唯輕，本件被告自白轉讓愷他命予傳播小姐施用部分之犯罪事實並無何瑕疵。㈡偵查中被告自白曾二次轉讓愷他命予傳播小姐施用，於法院審理時更明確指出其所持用之0000000000門號，於99年5月1日至99年5月19日之雙向通聯紀錄中99年5月1日、99年5月16日所撥打之0000000000門號，即其叫傳播小姐，當日有無償轉讓愷他命給傳播小姐吃等語，此部分之證據應得間接證明確有「傳播小姐」其人，且該人亦曾受被告無償提供愷他命施用，故被告涉犯轉讓愷他命罪嫌，非僅有被告之自白，而該0000000000門號之申辦人為詹惠閔一節，有威寶資料查詢1紙在卷，益證該門號於被告上開犯罪時間（即99年5月1日、5月16日）確屬有人持用之門號，足證被告確實有撥打該門號叫傳播小姐至KTV陪酒之事實，原審捨此間接證據，自難認妥適等語，提起上訴，指摘原審判決無罪部分不當。惟查：不論被告為多少次自白，仍屬其自白之範疇，究非被告自白以外之其他必要證據，而被告自白出於任意性，與其自白需補強證據擔保其真實性，二者本屬兩事，僅證明被告之自白係出於任意性，非即足以證明該自白事實之真實性，一為證據能力之問題，一為證據證明力之問題，不能混淆，業見前述，檢察官上訴意旨以被告自白具任意性，且無不一致，認被告自白為可採，顯誤會自白補強法則之真正內涵。至於0000000000門號當時有無人申辦，與被告自白本案犯罪之補強證明，是否有關連性，殊有疑問。蓋該門號被人利用作為媒介或召傳播小姐之用，亦僅係被告單方面之說詞而已，檢察官既未查得確有被告所稱受讓愷他命之傳播小姐存在，自尚難憑被告曾與某門號有通聯之事實，作為被告上揭自白確與事實相符之補強證據。本案情況，實與僅有某犯罪嫌疑人自白泛稱其有轉讓或販賣毒品予綽號某某之不詳姓名之人或不特定人之事例雷同，偵查檢察官舉證自始即有不足。綜上，檢察官上訴核屬無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。