臺灣高等法院100年度上訴字第2282號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2282號

上訴人

即被告

高大慶

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1178號，中華民國100 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第2756號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高大慶於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第337 號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以89年度毒聲字第794 號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，嗣於89年9 月29日停止處分出監，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第85號為不起訴處分確定。前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復於91年間又因施用毒品案件，經臺灣金門地方法院以91年度毒聲字第5 號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以91年度毒聲字第7 號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，而於92年1 月28日停止處分出監，另經檢察官提起公訴，經同法院以91年度訴字第43號判決判處有期徒刑10月確定。㈠於97年間因施用毒品等案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第729 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年4 月；上訴後由臺灣高等法院、最高法院判決上訴駁回確定。㈡又因持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第9620號判決判處有期徒刑5 月，上訴後由臺灣板橋地方法院以98年度簡上字第239 號判決上訴駁回確定。㈢另犯偽造有價證券案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4692號判決判處有期徒刑6 月。上開㈡、㈢案件再經臺灣板橋地方法院以裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，且與㈠案件接續執行，嗣於99年12月25日因縮刑期滿，執行完畢。

二、詎其猶不知悔改，於前述觀察勒戒、強制戒治後，再屢犯施用毒品之罪，經法院先後於92、97年間，以前揭判決判處有罪確定後，明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年3 月3 日（起訴書誤載為100 年3 月1 日）晚間9 時許，在其友人位於新北市永和區某處之住所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於翌日凌晨某時許，在新北市○○區○○路（起訴書誤載為僑和路）、防汛路口為警查獲，經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡類及安非他命類之陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序中，對於下述具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

二、上揭事實，業據上訴人即被告高大慶於原審審理時供承不諱，且被告為警採集尿液送驗之結果，呈現嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司100 年3 月24日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：T0000000號）、新北市政府警察局中和第二分局毒品危害防制條例犯罪嫌疑人姓名代碼對照表及查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表等各1 紙在卷可稽，足徵被告之自白應與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第337 號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以89年度毒聲字第794 號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，嗣於89年9 月29日停止處分出監，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第85號為不起訴處分確定。復於91年間，因施用毒品案件，經臺灣金門地方法院以91年度毒聲字第5 號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以91年度毒聲字第7 號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，而於92年1 月28日停止處分出監，另經檢察官提起公訴，經同法院以91年度訴字第43號判決判處有期徒刑10月確定在案等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行距初犯經觀察勒戒執行完畢釋放日已逾5 年，自仍應依法論罪科刑。

四、核被告所為施用毒品海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用毒品前持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴意旨雖認被告於前開時地係分別施用第一級、第二級毒品各1 次，惟公訴人於原審審理時，業已更正此部分事實為同時施用，核與被告於原審審理中之自白相符，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之2 罪，為想像競合犯，應從施用第一級毒品之重罪處斷。再被告有事實欄所載之前科紀錄，於99年12月25日縮刑期滿執行完畢，此有前開被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爰依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。

五、原審經詳細審理後，認被告犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，並審酌被告雖經觀察勒戒、強制戒治，卻仍未能斷戒施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀量處有期徒刑九月，認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴翻異前供否認有施用第一級毒品海洛因犯行，與前述積極證據不符，顯係事後卸責之詞，不足採信，其上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞