臺灣高等法院100年度上訴字第3134號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3134號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

杜献嵐

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第1000號，中華民國100 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4142號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、杜献嵐前因違反懲治盜匪條例及恐嚇案件，經本院判處有期徒刑10年、1 年6 月，定應執行有期徒刑11年確定，於民國83年10月3 日假釋出監，於假釋期間又犯竊盜案件，經臺灣基隆地方法院判處拘役59日確定。經撤銷假釋，於88年4 月18日入監執行殘餘刑期（7 年又22日）與上開拘役，於94年12 月19 日縮刑期滿執行完畢。

二、杜献嵐明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得販賣，基於賺取量差之營利意圖，分別為下列行為：

㈠99年7 月27日前後某日，吳明鴻與鄭晨晧為供施用解癮，兩人合資新臺幣（下同）500 元購買海洛因，即由吳明鴻以不詳之公用電話撥打杜献嵐所有之門號0000000000號行動電話，表明欲購買500 元海洛因，杜献嵐即指示吳明鴻前往基隆市○○○路上之OK便利商店，同日下午5 時30分許，吳明鴻由鄭晨晧騎乘機車搭載前往上址，吳明鴻進入便利商店將500 元交給杜献嵐，杜献嵐即手指便利商店餅乾架上之七星牌香煙盒，表示海洛因在煙盒內請吳明鴻自行拿取，吳明鴻取得海洛因後即與鄭晨晧朋分施用。

㈡99年7 月31日，吳明鴻與鄭晨晧再合資500 元購買海洛因施用解癮，由吳明鴻於同日中午12時44分許以公用電話（00000000，設置在基隆市○○路○ 段130 號），撥打杜献嵐使用之前揭0000000000號行動電話，表示欲購買500 元海洛因，杜献嵐即指示吳明鴻前往基隆市○○區○○路44巷內見面，吳明鴻即由鄭晨晧騎乘機車搭載前往獅球路44巷口，抵上址後，吳明鴻下車沿階梯而上，鄭晨晧則在巷口等候，吳明鴻與杜献嵐見面並將500 元交付杜献嵐，杜献嵐即將2 小包海洛因（驗前淨重0.1750公克，驗餘淨重0.1730公克）交付吳明鴻，吳明鴻取得毒品後，將其中1 小包放置於皮夾內，另一小包拿在手上沿階梯下來，正欲與鄭晨晧騎乘機車離去時，為埋伏在場之警員查獲，並自吳明鴻手中及皮夾內分別扣得海洛因各1 小包，並循線在杜献嵐處扣得門號0000000000號晶片卡一枚。

三、案經基隆市政府警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見並同意引為證據（見本院卷第67頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。

二、訊據被告杜献嵐坦承有於前揭時、地二次與吳明鴻見面，向吳明鴻各收取500 元，並均交付海洛因各1 包、2 包予吳明鴻等情不諱，核與證人吳明鴻、鄭晨晧於偵查及原審審理時證述渠等為供施用，先後二次各以500 元之代價向被告取得海洛因1 包、2 包等情節大致相符，並與證人即查獲警員劉政繁於原審證述：（99年7 月31日）當時吳明鴻及鄭晨晧騎機車在華五街、華六街附近繞行很久，吳明鴻是本局毒品列管人口，我們看到吳明鴻及鄭晨晧騎機車至獅球路44巷口，鄭晨晧在下面等候，吳明鴻跑上階梯，過沒幾分鐘，又從階梯跑下來，我們隨即上前盤查，在吳明鴻之身上扣得海洛因2 包，吳明鴻供稱係向「阿嵐」取得前述毒品等語（見原審卷第10 7至109 頁）相符；並有卷附被告所有門號0000000000號之通聯調閱查詢單顯示99年7 月31日中午12時44分許，有由（02）00000000號發話、0000000000號受話之通聯紀錄（見偵查卷第16頁），而前揭「（02）00000000號」經原審法院向中華電信股份有限公司查詢結果，確認係設於基隆市○○路○ 段130 號之投幣式公用電話機之電話號碼，亦有前揭機關公用電話機資料一份存卷可參（見原審卷第61頁），亦與證人吳明鴻證述其係以公用電話與被告連繫等語相符；又警員自吳明鴻身上及皮包內查獲之白色粉末2 小包經鑑驗結果，驗前合計淨重0.1750公克，取樣0.0020公克，檢出海洛因成分，驗餘淨重0.1730公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心99年8 月12日航藥鑑字第0995111 號毒品鑑定書在卷足稽（見原審卷第138 頁）；此外並有門號0000000000號晶片卡一枚扣案可佐；被告先後二次向吳明鴻各收取500元，並交付毒品海洛因各1 包、2 包予吳明鴻之事實，應可確定。至被告及證人吳明鴻雖均陳稱第一次之時間係在99年7 月27日云云。然依卷附0000000000號行動電話通聯調閱查詢單所示，該門號於99年7 月27日並無任何通聯紀錄，而證人劉政繁亦證稱：在警局詢問時，吳明鴻不是很確定是7 月27日，只說是前幾天，我們詢問是幾日，他說是27日，我們調閱7 月27日及7 月31日被告持用之上開門號，27日沒有通聯紀錄等語（見原審卷第109 頁），則此日期是否正確，並非無疑，惟被告及證人吳明鴻對於渠等先後二次見面付現金取毒品海洛因之事實，均供述一致，足徵除99年7 月31日外，確尚有一次係發生在該日期數日前，則被告及吳明鴻所供述之「7 月27日」，應係對於發生日期有記憶上之誤差，惟此等誤差並不影響被告共計二次交付毒品海洛因並收取金錢之事實。是以，被告及證人吳明鴻第一次為前述行為之時間，應係於99年7 月27日前後某日，乃可認定。起訴書所載「7 月27日」應更正為「7 月27日前後某日」。

三、被告先後二次向吳明鴻各收取500 元並交付毒品海洛因1 包、2 包予吳明鴻，係基於營利販賣之意思為之等情，有如下證據可證：

㈠證人吳明鴻於偵查時證述：向杜献嵐買過二次海洛因；99年7 月27日17時30分（詳細時間已更正如上，下同），在基隆市○○○路25號OK便利商店內以500 元向杜献嵐買1 小包海洛因，另外在7 月31日12時37分，在獅球路44巷內階梯處，以新台幣500 元跟他買海洛因2 小包；7 月31日向杜献嵐購買之2 小包海洛因，就是被警察查獲的2 小包海洛因；是跟鄭晨晧合買的，鄭晨晧騎機車載我去，由我出面跟杜献嵐買；杜献嵐是我上一次在基隆監獄執行時認識的，所以知道他有在賣海洛因。7 月27日，我當時打電話給他，他就叫我去那家OK便利商店，然後我就先拿500 元給他，然後他就指著該OK便利商店的餅乾架上的一個煙盒說就是那個煙盒，叫我自己去拿，我拿了後裡面有1 包海洛因，我拿走後就和鄭晨晧一起施用；沒有冤枉杜献嵐等語（見偵查卷第102 頁）。證人鄭晨晧於偵查時證述：99年7 月31日12時40分許與吳明鴻在基隆市○○區○○路44巷口為警查獲，當時有被查到2包海洛因；當時是吳明鴻去接洽購買這2 包海洛因，是我跟他共同出資購買的，當天是我騎機車載吳明鴻去獅球路附近的華五街的一個巷子口，由吳明鴻去向他人買，我在巷子口等他，我當時不知道他向誰買，後來被抓到後才知道他向一個綽號「阿嵐」的人買，吳明鴻是以500 元向「阿嵐」買2小包海洛因。99年7 月27日17時30分，也有跟吳明鴻合資向他人買海洛因，我下班後，吳明鴻找我合資向他人購買海洛因，我就騎機車載他到中山一路一家OK便利店前，他就走進該OK便利店向一個綽號「阿嵐」的人接洽購買；我問吳明鴻如何跟綽號「阿嵐」之男子接洽，他說他把500 元先交給「阿嵐」，「阿嵐」就把裝有海洛因之七星牌煙盒放在商品櫃上，叫吳明鴻自己去拿；當天吳明鴻確實有拿1 包海洛因回來分我一半等語（見偵查卷第82、83頁) 。證人吳明鴻、鄭晨晧前揭證詞，已明確證述渠等先後二次合資各500 元由吳明鴻出面向被告購買海洛因，而吳明鴻係因曾與被告在基隆監獄執行而認識，因此知道被告有在賣毒品等情。

㈡被告於偵查時供承：買回來後我就分一半海洛因給吳明鴻，我只是賺一些海洛因；每一次差不多賺0.1 公克左右的海洛因，每次買回來後我就自己多留一點點後，再分少一部分給他；我就是幫人家調來調去，自己從中賺一點來施用等語（見偵查卷第114 、115 頁），已自承其確有以賺取「量差」之方式與吳明鴻交易毒品海洛因。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足。查證人吳明鴻、鄭晨晧於偵查及原審均證述渠等係各以500 元向被告購買毒品海洛因，被告非無償贈與予吳明鴻，應無疑義。又被告自承其係將每次交付予吳明鴻之毒品從中賺一點來施用，而有賺取量差之利益，則其亦非以同一價量委買、轉售予吳明鴻，亦屬明確。被告先後二次向吳明鴻收取各500 元，並交付毒品海洛因予吳明鴻，主觀上具營利意圖，應可確定。

㈢再關於施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，且施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，則施用毒品者或有為偵查機關誘導、或有為邀減刑寬典而為不實之陳述，即有可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，所稱向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。查證人吳明鴻於偵查時證述其先後二次各以500 元之代價向被告購買毒品海洛因1 包、2 包，此項供述核與證人鄭晨晧證述相符，而被告亦坦承確有上開毒品海洛因之交易行為，惟僅辯稱無營利意思云云，因之證人吳明鴻前開證述既有證人鄭晨晧、劉政繁之證詞、被告之自白及查獲毒品海洛因2小包、中華電信股份有限公司公用電話機資料可資佐證，自足擔保其供述之真實性，而可採為認定被告犯罪之證據。

四、被告雖否認有營利販賣意思，辯稱：99年7 月下旬有與吳明鴻在基隆市○○○路的OK便利商店見面，當天是吳明鴻打電話給我，我約他在OK便利商店見面；吳明鴻不是要向我購買毒品，而是問我有沒有辦法幫他問看看誰有，他怕買不到，剛好我也要買安非他命跟海洛因，我就叫他過來我們一起去買，我約他在OK便利商店；吳明鴻打電話給我時，我還沒有向上手購買；吳明鴻說他需要海洛因，但身上只有500 元；是與吳明鴻約在OK便利商店見面後才去向上手購買；我向「阿雄」購買1 克2000元的安非他命及1000元的海洛因；我是在OK便利商店打電話給「阿雄」跟他說我要購買的毒品種類及金額，他送到OK便利商店給我；我打給「阿雄」的時候，吳明鴻有在我身旁，「阿雄」拿到OK便利商店將毒品交給我時，我沒有再分裝，「阿雄」已經把毒品放在香煙盒裡面，我拿走自己的份量，剩下的那一包，連同香煙盒我放在OK便利商店的貨物架上；「阿雄」將毒品交給我時吳明鴻有在我身旁。另有在99年7 月31日中午時與吳明鴻在基隆市○○區○○路44巷內見面，跟第一次一樣，他打電話給我，我約他在那邊見面，他打電話給我的目的也是希望跟我一起合資購買毒品；吳明鴻打電話給我時我手上沒有海洛因，吳明鴻說他身上只有幾百元而已；我是在獅球路跟吳明鴻見面時才打電話給「阿雄」，「阿雄」到獅球路跟我見面，吳明鴻在我旁邊的時候我當場就向「阿雄」買安非他命毒品1 公克2000元，及1000元的海洛因；「阿雄」這次直接拿分裝袋包裝的毒品給我，安非他命是1 包，海洛因是2 小包；阿雄交付毒品給我的時候，吳明鴻距離我沒有多遠，就在旁邊一直盯著我；我這次將價值1000元的2 包海洛因全部拿給他，因為那時候我已經通緝了，我想改，我看他一直吃毒品很難看，我自己吃毒品我也想要戒掉；我沒有要賺他的差價云云（見本院卷第65、66頁，原審卷第45頁）。惟查：

㈠被告辯稱在OK便利商店及獅球路44巷口階梯處與「阿雄」交易毒品時，吳明鴻均有在場，其係自「阿雄」取得毒品後當場將毒品交付給吳明鴻云云，惟此與被告於偵查時供述「我就跟賣安非他命的人說叫他把1000元的海洛因分成2 包，其中1 包拿去OK便利商店給吳明鴻」、「他當天（7 月31日）早上拿了4 張100 元和一些銅板要我拿海洛因，我本身是施用安非他命，本來當天我是要準備以2000元向他人購買安非他命，但是因為吳明鴻要我幫他調海洛因，所以我只給對方買了半克的安非他命，其餘就買1 小包海洛因，買回來後我就分一半海洛因給吳明鴻，我只是賺一些海洛因」等語（見偵查卷第114 頁），係供稱「將其中一包拿去OK便利商店給吳明鴻」及「買回來後我就分一半海洛因給吳明鴻」，明顯係被告先向他人購買後，再交付給吳明鴻者不符，亦與證人吳明鴻偵查中證述：7 月27日，我當時打電話給他，他就叫我去那家OK便利商店，然後我就先拿500 元給他，然後他就指著該OK便利商店的餅乾架上的一個煙盒說就是那個煙盒，叫我自己去拿等語；證人鄭晨晧偵查中證述：我問吳明鴻如何跟綽號「阿嵐」之男子接洽，他說他把500 元先交給「阿嵐」，「阿嵐」就把裝有海洛因之七星牌煙盒放在商品櫃上，叫吳明鴻自己去拿等語，均明確證述在OK便利商店內，吳明鴻將500 元交給被告後，被告即手指餅乾架上之香煙盒，要吳明鴻自己去拿取者不同，被告辯稱其在OK便利商店與吳明鴻見面後，有撥打電話給「阿雄」，迨「阿雄」到場交付毒品後，始將毒品交付吳明鴻云云，其供稱有「阿雄」之人，應屬虛捏，而非事實。又在獅球路44巷口，吳明鴻與被告交易毒品時，當時並無「阿雄」之人在場，除經證人吳明鴻、鄭晨皓於偵查時均未證述當時有「阿雄」之人在場外，亦據證人即查獲警員劉政繁於原審證述：我們當時在華六街口看到鄭晨晧、吳明鴻騎乘機車拐彎至獅球路44巷口，鄭晨晧騎機車在下面等候，吳明鴻跑上階梯，過沒幾分鐘，吳明鴻手上抓著1 包東西下來，我們就上前盤查；因他們二人騎機車在華五街、華六街附近繞行很久，且吳明鴻是毒品列管人口，所以我們隨即上前盤查，他手上就握了1 包毛重0.2 公克的海洛因，我們接著詢問他身上有無其他違禁物，他就從右邊口袋拿出皮夾，取出皮夾內的1 包毛重0.3 公克的海洛因；我們將吳明鴻帶回警局後，吳明鴻才供出他在獅球路44巷口樓梯上向綽號「阿嵐」之男子購買；吳明鴻從來沒有提及他是與鄭晨晧及「阿嵐」合資再向別人購買；鄭晨晧與吳明鴻都說是他們二人互相出資，各出新台幣250 元購買等語（見原審卷第10 8、109 頁），亦證述吳明鴻、鄭晨晧二人均供稱係合資向「阿嵐」購買無訛。則以吳明鴻、鄭晨晧騎乘機車抵達獅球路44巷口前，既已因行跡詭異而為警員劉政繁跟監，如被告辯稱在獅球路44巷口階（樓）梯處與吳明鴻見面後，始撥打電話叫「阿雄」前往該處交易毒品屬實，不惟「阿雄」能在數分鐘內出現在現場，已有疑義，且「阿雄」抵達上址時，竟未被當時在該處等候之鄭晨晧及在該處埋伏守候之警員劉政繁發覺，更屬令人難以置信，益見被告辯稱有「阿雄」之人云云，並非事實。

㈡證人吳明鴻於原審雖證述99年7 月31日伊打電話給被告說身上錢不夠只有500 元，請被告幫忙調，被告說他自己也想買，不然就合資一起買，要伊騎機車去找他，伊抵華六街（按華五街、華六街、獅球路44巷口，依證人劉政繁證述均在同一位置）時，被告已經在樓梯口等，伊就將500 元交給被告，被告就往樓梯跑上去，之後再下來就拿2 包海洛因給伊，伊有看到被告和另一個人在那裡講話（見原審卷86頁），係證稱與被告合資由被告出面與不詳之人購買云云。然此與被告供述其係在樓梯處與吳明鴻見面，見面後撥打電話給「阿雄」，「阿雄」到場後將毒品交給伊，伊再交給吳明鴻，吳明鴻在場都有看到等情，已有不合，亦與證人鄭晨晧於原審證稱：我們就騎車到華五街，我在巷口等；我看到吳明鴻走上一個斜坡，轉彎後就不見了；沒有看到吳明鴻與誰碰面等語（見原審卷第102 、105 頁），亦不相符。倘證人吳明鴻證述其在「樓梯口」與被告見面，其交付500 元給被告後，被告即跑上樓梯，其後再下來屬實，則何以同行之鄭晨晧及跟監埋伏之警員劉政繁均未看見被告及「阿雄」？證人吳明鴻上開證詞，明顯不實。又99年7 月27日前後某日吳明鴻與被告另一次交易毒品情節，證人吳明鴻於原審另證述：當時我與鄭晨晧在工地剛下班，我與鄭晨晧合資500 元，我打電話給被告說要購買且只有500 元，我去基隆市○○○路的OK便利商店內，我進入便利商店把錢拿給被告後，看見被告跟一個人走進便利商店，所以我就進去，看見被告和旁邊的人講話，我拿錢給被告之後就走到商店的門口等被告，後來被告走過來跟我說毒品放在某個架子上，要我自己去拿，我在最旁邊放飲料的架子上看到一個七星香菸盒，我就拿走云云。然此亦與證人吳明鴻前揭偵查中證述其與被告電話連繫在OK便利商店見面，其進入便利商店後，「我就先拿500 元給他，然後他就指著該OK便利店的餅乾架上的一個煙盒說就是那個煙盒，叫我自己去拿」，係證述其拿500 元給被告後，被告即手指餅乾架上的香煙盒等情不符，且證人吳明鴻所證：「看見被告跟一個人走進便利商店」，亦與被告供述其係在便利商店內與吳明鴻見面後，始打電話給「阿雄」，亦不一致，證人吳明鴻翻異前詞，於原審曲意附和被告，改稱係與被告合資購買，並由被告在OK便利商店、獅球路44巷口樓梯上與不詳之人交易毒品後，始將毒品交付給伊之情，實灼然可見。按被告與證人吳明鴻間僅因前曾同在基隆監獄執行時認識，兩人並無親屬故舊關係，而毒品海洛因為第一級毒品，法律嚴禁製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、持有及施用，違反者均應受刑事處罰，政府亦嚴予查緝，苟無利得，被告豈會干冒被查獲風險，僅因交情淺薄之吳明鴻電話，即由其出面代為連絡上手購買並交付予吳明鴻，其不合情理，甚為明確，加以證人吳明鴻原審前揭證詞，不惟與其偵查中之證詞不合，亦與被告、證人劉政繁、鄭晨晧之供證情節多有不符，可證吳明鴻於原審所為前開證詞，應屬犯後迴護被告之詞，為本院所不採。

㈢再被告另辯以其99年7 月31日係將價值1000元的2 包毒品海洛因全部拿給吳明鴻，可證其並無營利之意圖云云。惟查，被告前開時地交付吳明鴻之毒品海洛因數量究為若干？其於偵查時供稱：我只有交給他1 包海洛因只收他400 元，不是1000元，也不是2 小包等語（見偵查卷第114 頁），此與其於原審及本院審理時供稱係交付2 包，及證人吳明源證述係2 包雖有不符，惟姑認被告及證人吳明鴻所供述該次被告確係交付2 小包毒品海洛因屬實，該2 小包毒品海洛因經鑑驗結果，合計淨重為0.1750公克，該數量雖與被告於本院審理時供稱1000元的海洛因約0.2 公克近似。然毒品本無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，甚而毒品純質之比例亦影響其重量，尚不能因該2 小包毒品海洛因之重量與被告所述1000元可買得之重量相當，即謂被告係交付1000元之2 小包毒品海洛因予吳明鴻，況7 月31日吳明鴻向被告購買之數量與7 月27日所購買之數量「差不多」等情，亦據證人鄭晨晧於原審證述在卷（見原審卷第103 頁），因之被告此部分之辯解，尚不得據為有利被告之證據。

㈣綜上所述，被告辯稱無營利之意圖，係與吳明鴻合資購買，係在OK便利商店及獅球路44巷口階（樓）梯處與「阿雄」交易毒品海洛因後，當場將取得之毒品海洛因原價交付吳明鴻云云，應屬犯後飾卸之詞，不足採信。

五、被告於99年7 月27日前後某日及99年7 月31日，在前揭OK便利商店及獅球路44巷口，有分別向吳明鴻收取500 元，並各交付1 包、2 包毒品海洛因予吳明鴻之客觀行為，而其主觀上復有賺取量差之營利意圖，則被告先後二次販賣毒品海洛因予吳明鴻之事實，堪以認定，應予依法論科。

六、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項所規定之第一級毒品，被告先後於99年7 月27日前後某日及99年7 月31日，各以500 元之價格販賣海洛因予吳鴻明，核其所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就罰金刑部分加重），其先後二次販賣行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟被告販賣之數量甚微，不法所得亦不高，所販售之海洛因亦非廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰就被告所犯之販賣第一級毒品之犯行依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並予先加後減之。

八、末按「毒品危害防制條例第17條條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂『自白』，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合。」（最高法院100 年台上字第4876號判決意旨參照）。被告於偵查及審判中僅供承其係與吳明鴻合資向綽號「阿雄」之人購買毒品海洛因後，再有償轉讓予吳明鴻，否認有營利之意圖，依前開最高法院實務見解，難認其已自白犯販賣毒品罪，自無該條減其輕刑寬典之適用，附此敘明。

九、原審採信被告辯解，以被告係以原價將毒品海洛因轉讓予吳明鴻，因而變更檢察官所引應適法條，改依毒品危害防制條例第8 條第1 項論處，固非無見。惟按被告客觀上有收取金錢交付毒品海洛因行為，主觀上復有賺取量差之營利意圖，應合致販賣罪構成要件，原判決認被告係以原價轉讓云云，尚有誤會，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

十、爰審酌被告之素行非佳，明知海洛因為第一級，對人體有莫大之戕害，竟仍基於營利意思而販賣第一級毒品，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告販賣第一級毒品之次數僅2次，所販賣之毒品數量甚少，所得利益亦微，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣毒品者顯有不同，兼衡被告犯後不能勇於認錯，心存僥倖，及其為國中肄業學歷等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。

、沒收：

㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。被告持以犯上開二次犯行所用之行動電話一具（搭配門號0000000000號晶片卡一枚），其中行動電話並未扣案，晶片卡則有扣案，被告於審理中自承：前開行動電話及晶片卡均係伊所有等語（原審卷第119 頁、第46頁），足認前揭行動電話及晶片卡均係被告所有供其犯本案販賣毒品二罪所用之物，行動電話雖未扣案，但無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告各次販賣犯行主文項下宣告沒收，且就未扣案之行動電話部分，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告各次販賣毒品所收取之500 元均未扣案，然既屬因販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告各次販賣犯行之主文項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡在證人吳明鴻身上查獲之海洛因2 小包，雖係被告所為販賣毒品犯行之佐證，然前揭海洛因既經被告販賣並交付予吳明鴻，由吳明鴻持有，足認被告已喪失所有權及管領權，且該2 小包海洛因（含包裝袋）亦在原審法院99年度訴字第660號被告吳明鴻所犯施用一級毒品罪判決主文諭知沒收銷燬（見原審卷第135 至136 頁），自無庸於本案諭知沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄論罪法條：毒品危害防制條例第4條第1項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。