臺灣高等法院100年度上易字第1103號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1103號

上訴人

即被告

黃家明

選任辯護人

翁方彬律師

上訴人

即被告

張嘉偉

　　　　　　吳俊興

　　　　　　郭家成

　　　　　　林崇盟

　　　　　　簡文瑞

　　　　　　張原祐

　　　　　　魏勝忠

　　　　　　陳宏仁

　　　　　　葉吉昌

　　　　　　李志宏

　　　　　　涂瑞亨

上列上訴人即被告等因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度易字第192 號，中華民國100 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12358 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林崇盟於民國84年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地院）判處罰金銀元3000元，得易服勞役，於85年2 月28日繳納罰金執行完畢。魏勝忠於74年間因賭博案件，經同法院判處罰金銀元1000元，得易服勞役，於75年9 月22日繳納罰金執行完畢。陳宏仁於80年間因賭博案件，經同法院判處罰金銀元1000元，得易服勞役，於81年2 月10日繳納罰金執行完畢（以上均不構成累犯）。

二、黃家明係「孩子王電子遊戲場」（設於新北市○○區○○街61號，為依法辦理營利事業登記之電子遊戲場業）之負責人，竟基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之包括犯意，自98年1 月間某日起至99年3 月13日止，在上址公眾得出入之電子遊藝場內，供給賭博場所，擺設7PK 撲克牌電動賭博機具、小鋼珠電動賭博機具多台，供賭客把玩並與之對賭，並先後僱用與之具有上開犯意聯絡之張嘉偉（自98年12月某日任職時起至99年3 月13日止，擔任現場負責人）、吳俊興（自98年4 月某日任職時起至99年3 月13日止）、郭家成（自98年1 月中旬起至99年3 月13日止）、林崇盟（自98年8 月間某日任職時起至99年3 月13日止）、其餘不詳姓名之成年服務生等人，從事為把玩各種電動賭博機台之賭客開分、洗分、兌換代幣、寄分卡及現金等工作，按各類賭博機台所涉比例，由賭客分別以現金以1 比1 、1 比10之比例換取代幣或開分後，押注換取分數或小鋼珠，輸贏1 至數百倍，賭客若輸，則分數沒入，賭客若贏，則可以累積分數於洗分時（如為小鋼珠，則由回珠機計算數量）換取寄分卡，交付櫃台服務人員，日後可以該寄分卡所載分數視為現金，用以開分賭玩，已非供一時娛樂之用，如賭客告知櫃台人員欲兌換為現金，櫃檯人員為避人耳目，即另以賭客所留電話，通知賭客前往「全國檳榔攤」（位於新北市板橋區○○○路99號，係不知情之陳人豪所經營，陳人豪部分業經不起訴處分確定），向派往該處亦與被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、其餘服務生具有犯意聯絡、負責兌換現金之簡文瑞（受僱時間為99年1月26日至2 月5 日）或另不詳姓名成年男子兌換現金之方式，與不特定人賭博財物，並牟取利益。其中適有賭客李志宏於99年1 月26日凌晨約1 、2 許、賭客魏勝忠、陳宏仁於99年1 月27日凌晨約1 、2 時許、賭客葉吉昌於99年1 月28日凌晨2 、3 時許、賭客涂瑞亨於99年2 月5 日凌晨1 時許，分別在上址公眾得出入之遊戲場內，把玩上開電動賭博機具賭博財物。嗣李志宏於99年1 月26日凌晨2 時許、陳宏仁於同年月27日凌晨1 時許、涂瑞亨於同年2 月5 日凌晨1 時許，各持寄分卡至上開檳榔攤向簡文瑞兌換現金；另魏勝忠於同年1 月27日凌晨2 時許、葉吉昌於同年1 月28日凌晨3 時許，各持寄分卡至上開檳榔攤向受僱於該遊戲場之另不詳姓名成年男子兌換現金；嗣警方因受檢舉，於蒐證後，持臺灣板橋地方法院出具之搜索票於99年3 月13日前往該電子遊戲場搜索。

三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、關於共同被告陳宏仁於夜間接受警詢時之陳述部分：按司法警察官或司法警察固不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但經受詢問人明示同意者，不在此限，刑事訴訟法第100 條之3 第1 項第1 款已有明文；故司法警察於詢問之初，如已踐行同法第95條之告知義務，迄至夜間，既須徵得受詢問人明示之同意後方得詢問，則受詢問人於受徵詢意見時，本有自為裁量之權，與司法警察事先告知受詢問人可拒絕同意之意旨相同，故在徵詢是否同意之前，自毋庸再予告知受詢問人有不同意之權利（最高法院101 年度台上字第512 號判決意旨參照）。查被告陳宏仁於99年3 月19日下午6 時17分許開始受警詢時，員警除依刑事訴訟法第95條規定已履踐上開告知程式外，並於下午6 時23分徵詢被告陳宏仁是否同意夜間詢問，被告陳宏仁已明示同意警方夜間詢問，並於筆錄上簽名確認（見偵查卷第8 頁反面），與上開規定無違，是被告陳宏仁於夜間受詢問之警詢筆錄，自有證據能力。被告黃家明之辯護人以共同被告陳宏仁雖於警詢時同意夜間訊問，惟詢問之警察並未告知有得不予同意之權利，執以主張該被告之警詢筆錄不得為證據，容有誤會。

二、關於共同被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏等人於警詢時之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條及第159 條之2 分別定有明文。被告黃家明之辯護人雖主張共同被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏等人於警詢時所為之陳述，不具證據能力，然查，共同被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏等人嗣於原審審理中為證時，均翻異前詞，否認孩子王電子遊戲場之寄分卡可換取現金之事，均有與警詢中所述不一之情形；惟經本院勘驗證人魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌等於警詢時答詢之情形，詢問員警皆態度溫和，並無誘導或脅迫之情，其等亦均明確表示有以寄分卡兌換現金及兌換比例，並對於警方所提示之指認照片詳細觀看、指認，顯係出於其等之自由意志陳述，未見其等遭受不正方式取供，僅陳宏仁之警詢筆錄誤載時間（見偵查卷第9 頁末行），應更正為99年1 月27日凌晨1 時，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第174 至175 、182 至186 頁至235 頁、239 頁反面至246 頁）；其等嗣於審理中雖均翻稱無於全國檳榔攤兌換現金一事，然其等於警詢時之供述，與警方之蒐證影片相符，其等於審理中均否認其事之供述，難認可信，應以其等於警詢時所為之陳述較合於事實；且共同被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏等人於警詢當時尚未確知本件其餘所欲追查之對象，尚無從相互勾串，與其等於審判中之陳述相較，具有較可信之特別情況，其等證言關涉被告黃家明有無提供場所營利聚眾賭博等節，顯為證明犯罪事實存否所必要，應得為本案認定事實所憑之證據。

三、關於警員蒐證錄影及由錄影檔所翻拍之照片部分：按警察職權行使法第2 條第1 、2 項規定：「（第1 項）本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱。（第2 項）本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身份、鑑識身份、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」又其第10條第1 項規定：「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料影或其他科技工具蒐集資料。」足認警察人員為調查犯罪，在犯罪現場以自備影音器材或其他科技工具進行蒐集現場外觀情狀之證據資料，乃法律賦予警察職權之正當行使，此與通訊保障及監察法第1 條所定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法。」之旨，係執行通訊監察之公務員以公權力介入他人間之秘密通訊為通訊監察對象者迥異，倘警察人員因調查犯罪，為蒐集犯罪證據，對犯罪現場外觀呈現情狀而為錄音、錄影，過程又無違法或不當之情形，其蒐證取得之證據資料，即難謂並無證據能力（最高法院99年度台上字第4546號判決意旨參照）。查本件警方係因接獲線報，指稱有營利聚眾賭博情事，乃派員至現場實地勘查，經確認後，以攜帶之攝影機在現場進行錄影蒐證各情，其蒐證過程無違法或不當情事，依上揭說明，所取得蒐證光碟等證據資料，即難謂並無證據能力。況上開蒐證照片乃係證物，屬非供述證據，並無刑事訴訟法傳聞法則規定之適用，且該等蒐證照片，係警方依法進行合法偵查所取得之物，亦與被告黃家明所涉本案犯行相關，自具有證據能力。被告黃家明之辯護人稱卷附警員之蒐證照片，違反通訊保障及監察法及警察職權行使法，無證據能力等語，尚無可採。

四、關於指認照片部分：現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程式之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5 月、8 月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程式要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程式要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式列隊指認」，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人，在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵、不得對指認人進行誘導或暗示，此等程式固可提高指認之正確度，以預防指認錯誤之發生，然指認程式除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實現，法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，即不得僅因指認程式與上開要點（領）規範未盡相符，遽認無證據能力（最高法院100 年度台上字第7173號判決意旨參照）。查被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨所為之指認筆錄（見偵查卷第6 、11、13、17至18、23至24、29至30頁），警方皆提供2 人以上之照片，供上開被告指認何人與其兌換現金，並非單一指認，且觀上開被告等人之警詢筆錄內容，員警亦一再確認有無指認錯誤，是該等指認程序並無瑕疵，自有證據能力。被告黃家明之辯護人主張該等指認筆錄皆無證據能力，並不可採。

五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。查本件下列其餘所用於證明各被告犯罪之該被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人或於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第104 反面至105 、115 至116 頁），或迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟等人固不否認經營或受僱於前揭電子遊戲場，該遊戲場有擺設7PK撲克牌、小鋼珠等電動機具供客人把玩，贏者可累積寄分卡，供下次開分使用等事實，惟均矢口否認有何意圖營利供給場所聚眾賭博及賭博之犯行，皆辯稱：遊戲場有規定不能賭博，並未同意讓客人兌換現金等語。另被告簡文瑞固不否認有前往全國檳榔攤之事實，惟亦矢口否認有上揭賭博犯行，辯稱：伊係前往新北市板橋區○○○路批菜，途經前開全國檳榔攤買檳榔等語。另被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人固均不否認有前往前揭電子遊戲場、全國檳榔攤等事實，然亦皆矢口否認有何賭博之犯行，均辯稱：其等在孩子王電子遊戲場係單純玩電動，或幫別人玩電動，去全國檳榔攤是買東西，並未賭博等語。另被告黃家明之辯護人辯護意旨略以：共同被告即賭客魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人於審理時已證稱並未換取現金，亦即並無賭博之事實，另證人陳人豪、陳素莉之供述不一致，且均於偵查及原審審理中否認有目睹遊戲場員工與不明人士交易金錢，卷內僅有供述證據，未查獲賭資或賭金、寄分卡、賭博機台等物，證明所謂賭客於警詢時自白之真實性，無從證明被告黃家明有罪等語。

二、經查：

（一）被告黃家明經營孩子王電子遊戲場，擺設電動機具供賭客把玩，並僱用被告張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟等人為現場服務人員，該等電動機具係由賭客以現金以1 比1或1 比10之比例開分後，押注換取分數，輸贏1 至數倍，賭客若輸，則分數沒入，賭客若贏，則可以累積分數換取寄分卡，交付櫃台服務人員，日後可以該寄分卡所載分數視為現金，用以開分賭玩等情，業據被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等人坦承不諱，且有賭客名單3 紙、孩子王電子遊戲場晚班員工名冊、孩子王電子遊戲場業之新北市政府電子遊戲場業營業級別證1 紙在卷可稽，首堪採信。按所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為賭為前提；又刑法第266 條第1 項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度台非字第274 號判決意旨可資參照）；查孩子王電子遊戲場為登記有案之娛樂場所，其擺設電動機具與賭客決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，本應以供客人暫時娛樂或消磨時間為限，若竟以高額之押注輸贏比例、可得財物之價值，使人沉迷於以小搏大、投機之方式獲取財物，洵非暫時之娛樂至明。經被告葉吉昌於警詢中陳稱：伊把玩7PK 撲克牌遊戲機台，玩法最少押50分最多200 分；如押50分，有中可得1 至數倍不等分數，最高可中6000分等語（見偵查卷第14頁反面），及被告李志宏於警詢中陳稱：伊把玩7PK 撲克牌遊戲機台，玩法一次最少押20分最多80分；如押20分，有中可得1 至數倍不等分數，最高可中10000 分等語（見偵查卷第20頁反面至21頁），另經被告魏勝忠於原審審理中證稱：打贏的話，也是用1比1 來換算點數等語（見原審卷第152 頁），則賭客以區區數十分押注，竟有贏得數百倍分數之機會，其射倖性極高，且該電子遊戲場於客人把玩電動機具結束後，如有所得之積分，不能換取獎品，僅能統計後登載於寄分卡等情，經被告黃家明陳明在卷（見本院卷第224 頁），該寄分卡則可於日後該客人前去該電子遊戲場時，視作現金開同樣之分數使用，顯具經濟價值，可寄之分數，數千上萬，並無限制，亦非即時供娛樂消費之一般獎品可比，難謂供暫時娛樂之物，甚易使人受其中之射倖性所迷惑，耽於投機、僥倖、貪婪、怠惰之以運氣得喪財物行為，已構成賭博犯行。

（二）又賭客還可持寄分卡向孩子王電子遊戲場兌換現金，有下列證據可證：

1.經被告魏勝忠於警詢中陳稱：99年1 月27日2 時，伊從孩子王電子遊戲場出來後，直接至全國檳榔攤，係持寄分卡兌換現金，伊忘記兌換多少錢，寄分卡1000分可兌換1000元，伊將寄分卡拿到櫃檯表示要寄放，並告知會員編號及聯絡電話後，就有人會打電話給伊，通知伊至全國檳榔攤兌換現金，伊會員編號845 ，警方提供99年1 月27日2 時蒐證錄影帶中，騎乘MWY-765 號重機車之人為伊本人，另有伊與某人兌換現金的影像檔，該人就是與伊兌換現金之人等語（見偵查卷第4 至5 頁）。經本院勘驗其警詢錄影第07分50秒至09分19秒、第19分35秒至35分04秒、第35分04秒至37分13秒等部分，除無警詢筆錄中記載之「警員：寄分卡分為幾種？魏勝忠：寄分卡有分100 、500 、1000三種」（見偵查卷第5 頁正面第11至13行）之實際問答外，被告魏勝忠確陳述：「寄分卡換錢。」、「1000分換1000元。」等語明確，且被告魏勝忠就開分比例答以1 ：1部分，係在警察拿出文件要其閱覽前，即先行回答，警方拿出文件係要其指認負責開分者為何人，並無誘導情事，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第181 至183 頁反面），其於警詢中之陳述，實堪採信；其嗣於偵查、審理中改稱不能兌換現金、進入全國檳榔攤是買蠻牛等語，均係臨訟卸飾之詞，不足採信。

2.另被告陳宏仁於警詢中陳稱：99年1 月27日1 時伊從孩子王電子遊戲場出來後，直接至全國檳榔攤，伊把中獎的卡至櫃檯寄卡，留下會員號碼及電話，等候通知至全國檳榔攤換取現金；當天換多少錢忘記，一般是以寄分卡1 張（面額1000分）兌換1000元；伊把中獎的小鋼珠拿至回珠機，算數量後機器會跑出中獎小鋼珠數量明細單，然後去換代幣的櫃檯換寄分卡，伊至櫃檯寄卡時，會有一名男性員工登記我伊卡片，他們會輪班，收取卡片的人不固定，經警方提供孩子王員工相片指認為吳俊興、林崇盟2 人負責收伊卡片、登記電話號碼，並叫伊等候電話通知換取現金的地點；如果不玩時，伊會至辦理會員的櫃檯寄卡，並告知會員編號及電話，等候電話通知去換取現金的地方，伊換取現金地點，有時在路旁邊（除99年1 月27日以外之各次，未經起訴），有時至全國檳榔攤，地點不固定，99年1 月27日1 時是在全國檳榔攤跟簡文瑞兌換的等語（見偵查卷第9 至10頁）。經本院勘驗其警詢錄影光碟⑴第26分30秒至34分、光碟⑵第08分30秒至10分43秒等部分，除警詢筆錄所記載「99年1 月28日3 時」之時間（見偵查卷第9 頁正面末行），確實與警詢光碟中實際所問之「99年1月27日凌晨1 時」不符，應予更正外，被告陳宏仁確有述及下列內容：警 員：你99年1 月27日凌晨1 點用寄分卡兌換多少錢？你用多少寄分卡去換現金多少錢？陳宏仁：忘記多少。警 員：你一般呢？一般是怎麼換？寄分卡幾分換多少錢？陳宏仁：1000換1000。警 員：寄分卡1000分換1000塊嗎？陳宏仁：（點頭、等警員打字）。陳宏仁：遊戲卡就1000元1 張，洗幾分就幾千，譬如說你洗珠的量是5000元，他就拿5000元的卡給你，1 張就1000。且詢問過程中，被告陳宏仁原依螢幕顯示內容陳述，詢問員警為使其陳述己意，要求打字警員將螢幕上資料消除，要求陳宏仁不要一直看螢幕等，陳宏仁之回答係依自由意志為之，係於回答後注視螢幕，等待打字完畢，非照稿念，警員並無誘導情事等情，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第184 至186 頁），被告陳宏仁於警詢中所述，堪以採信；其嗣於偵查、審理中改稱不能兌換現金、進入全國檳榔攤是買檳榔等語，不足為採。

3.另被告葉吉昌於警詢中陳稱：99年1 月28日3 時，伊從孩子王電子遊戲場出來後，是直接至全國檳榔攤，伊將把玩所得的分數到櫃檯寄卡，等電話通知後到全國檳榔攤兌換現金，伊忘記當日兌換多少錢，除了該日，伊還兌換過很多次（其餘各次未經起訴），兌換方式是以寄分卡1000分兌換1000元，伊將把玩電玩所得分數向開分小姐洗分後，小姐就給伊寄分卡，伊到櫃檯表示要寄卡，並告知會員編號之後，櫃檯有一名中班主管將伊卡片收走，寄分卡有分100 、500 、1000分等3 種，有人會打電話通知伊至全國檳榔攤兌換現金，警方提示相片編號1 （按即簡文瑞）與編號2 （按為不詳姓名男子）都有換過，28日當天忘記跟哪一個換，店家不太喜歡給人兌換現金，所以伊有時就把卡玩完，警方於99年01月28日3 時蒐證錄影中駕駛8K-1165 號自小客車之人為伊本人等語（見偵查卷第14頁反面至15頁）。又被告葉吉昌雖表示其曾在全國檳榔攤向被告簡文瑞換過現金，然依其所述，其兌換現金之次數很多，且經本院勘驗其接受警詢時之錄影檔案第23分12秒至33分30秒部分，警方語氣溫和且態度良好，並無誘導，且一再提示照片喚醒葉吉昌記憶，葉吉昌明確表示警方所提示編號1 及2 之人，其皆有兌換過，並無辯護人所言向何人兌換一再答以不知道之情形，葉吉昌一再答以不知道的僅係28日當天究向何人兌換等情，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第174 至175 頁），故依罪疑惟輕之原則，認被告葉吉昌於99年1 月28日係向另一不詳姓名男子而非被告簡文瑞兌換現金。

4.另被告李志宏於警詢中陳稱：99年1 月26日2 時伊從孩子王電子遊戲場出來後，直接至全國檳榔攤，伊將把玩所得分數到櫃檯寄卡，等電話通知後到全國檳榔攤兌換現金，伊當時把玩7PK 機台，大概兌換7 、8 千元，兌換方式是以寄分卡1000分兌換1000元整，伊將所得分數向開分小姐洗分後，小姐就給伊寄分卡，伊到櫃檯表示要寄卡，並告知會員編號769 及行動電話號碼之後，在櫃檯的中班現場負責人張嘉偉就將伊卡片收走，寄分卡有分100 、500 、1000分等3 種，有人會打電話通知伊至全國檳榔攤兌換現金，除99年1 月26日2 時外，伊還兌換過很多次（其餘各次均未據起訴），詳細次數忘記了，金額每次兌換為幾千元不等，至全國檳榔攤向簡文瑞兌換現金，警方99年1 月26日2 時蒐證錄影像中與簡文瑞兌換現金之人為伊本人等語（見偵查卷第21頁正、反面），並經其於原審審理中證稱：伊教育程度為大專，警察只有請伊配合調查，伊就講了警詢筆錄所講的這些話，這些話都是伊自己講的等語（見原審卷第160 至161 頁），以被告李志宏所受教育之智識程度，自應了解出於其自由意志所陳述內容之責任，其嗣於偵查、審理中改稱不能兌換現金、進入全國檳榔攤是買香菸等語，空言否認，亦不足採。

5.被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏等人於警詢中所述孩子王電子遊戲場之寄分卡可兌換現金及其兌換方式等，互核相符，已堪採認。又經本院當庭播放警方蒐證光碟以行勘驗：

⑴經勘驗光碟上書寫「魏勝忠」之蒐證光碟片內檔名為「交易影音檔.MOD」檔案結果，內容可見：摩托車MWY-765 停放一旁，見魏勝忠自全國檳榔攤後走出，左手插在褲袋內，右手伸入外套口袋取出鑰匙，隨即騎車離去等情，各被告均無意見，被告魏勝忠亦自承：畫面中男子是伊沒有錯等語（見本院卷第137頁反面）。

⑵經勘驗光碟上書寫「陳宏仁」之蒐證光碟片內檔名為「兌換現金.MOD」檔案結果，內容可見：陳宏仁進入「全國檳榔攤」之檳榔攤架後方時，簡文瑞已在該處，兩人均背對馬路，簡文瑞先由檳榔攤內走出，之後陳宏仁轉身面對馬路方向，從檳榔攤架取了一包檳榔離去等情，各被告均無意見，被告簡文瑞、陳宏仁2 人均自承其等為畫面中之男子（見本院卷第137 頁反面至138 頁）。

⑶經勘驗光碟上書寫「葉吉昌」之蒐證光碟片內檔名為「8K-1165.QB2-822.賭客17交易.MOD」檔案結果，內容可見：葉吉昌由「全國檳榔攤」之飲料櫃後走出駕車離去等情，各被告均無意見，被告葉吉昌亦自承：畫面中男子是伊沒有錯等語（見本院卷第138 頁正、反面）。

⑷經勘驗光碟上書寫「李志宏」之蒐證光碟片內檔名為「李志宏兌換現金.MOD」檔案結果，內容可見李志宏進入「全國檳榔攤」之飲料櫃後，約30秒後出來，隨即離開檳榔攤等情，各被告均無意見，被告李志宏亦自承：畫面中男子是伊沒有錯等語（見本院卷第138 頁反面）。

⑸經勘驗光碟上書寫「涂瑞亨」之蒐證光碟片檔名為「兌換現金影像檔.MOD 」 檔案結果，內容可見：涂瑞亨等在「全國檳榔攤」前，簡文瑞走來從包包裡拿取物品給涂瑞亨，涂瑞亨以背對簡文瑞，並於臀部側伸出左手之方式拿取，隨即離去等情，各被告均無意見，被告簡文瑞、涂瑞亨2 人均自承伊等為畫面中之男子（見本院卷第138 頁反面至139 頁）。上開蒐證錄影內容所示被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏等人前往全國檳榔攤之情形，適可補強其等前揭於警詢中之陳述。被告涂瑞亨辯稱：伊99年2 月5 日1 時52分係進入檳榔攤拿100 元向檳榔攤小姐買七星硬盒包裝香菸，找伊25元，伊走到檳榔攤前騎樓時，小姐叫一名男子拿香菸給伊等語，與上開蒐證錄影所顯示被告簡文瑞係自包包內拿取物品給涂瑞亨之情形不符，與一般購買香菸之一手交錢一手交貨常情亦有未合，且若為正常交易，被告涂瑞亨為何竟以背對被告簡文瑞之方式拿取，可見所為非法；另經證人陳素莉於原審審理中證稱：警詢時，警方曾給伊看監視錄影畫面，伊看99年2 月5 日監視錄影畫面，不曉得簡文瑞、涂瑞亨在交易什麼東西，只是看到他們手有互相交替的情形，照畫面看，伊沒有叫人從騎樓伸手進入檳榔攤內等語（見原審卷第168 至169 頁），亦徵被告涂瑞亨所辯不足採信。

6.綜以上情，已足證明孩子王電子遊戲場可供賭客持寄分卡兌換現金，且為避人耳目，係先由櫃檯人員收取賭客之寄分卡後，再另以電話通知賭客兌換之地點，而被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等人各於事實欄所載之時間，於離開孩子王電子遊戲場後，即逕前往全國檳榔攤進行兌換，被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等人之賭博犯行，已堪認定。又被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟等人為孩子王電子遊戲場之負責人或受僱之服務人員，另被告簡文瑞為受該遊戲場僱往全國檳榔攤與賭客兌換現金之人，則其等基於犯意之聯絡，各司其職而與前來孩子王電子遊戲場之賭客對賭，其等賭博、意圖營利而提供場所、聚眾賭博之犯行，亦堪認定。辯護人雖請求傳喚證人陳人豪、陳素莉2 人，待證事實為各該證人於警詢、偵查及原審審理中之證述不符；惟本件就採為認定被告黃家明犯罪之證據部分，僅有證人陳素莉於原審審理中關於其觀看99年2 月5 日監視錄影畫面，只看到簡文瑞、涂瑞亨手有互相交替情形、伊沒有叫人從騎樓伸手進入檳榔攤內之證詞，並經該證人陳稱：當時在警局針對畫面，伊有如實說明，如伊現在記憶不清楚，以當時所言為準，於警局所言皆為實在，均出於自由意志等語（見原審卷第168 至169 頁），並無前後不一；且該2名證人經原審依職權傳喚到庭訊問時，原審均已詢問檢、辯雙方是否詢問該等證人，就證人陳人豪部分，檢察官、辯護人已接續而為詢問（見原審卷第166 至167 頁），另就證人陳素莉部分，辯護人答稱沒有問題（見原審卷第168 頁反面），因認無就辯護人聲請待證之事項再行傳喚該2 名證人之必要，附此說明。

（三）承上各節，本件事證已臻明確，被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞、魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等11人所辯，均係事後圖卸之詞，不足採信，其等犯行，各均堪認定，均應依法論科。

三、論罪部分：

（一）被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等6 人部分：

1.核其等所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；公訴意旨就此部分雖未引用刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪之法條，惟於起訴書之犯罪事實欄已明確記載被告黃家明等人於孩子王電子遊戲場擺設電動賭博機具供賭客把玩並與之對賭之意圖營利供給賭博場所行為，本院自應加以裁判。另公訴意旨雖認被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等人之犯行係自99年1 月間某日起，然經被告黃家明於本院審理中自承：其自98年1 月間起，即對於所擺設7PK 撲克牌、小鋼珠等電動機具，採取：按各機台所設比例，由客人以現金依1 比1 至1 比10之比例開分，押注換取分數，輸贏1 至數倍，客人若輸，分數沒入，客人若贏，則可以累積分數洗分換取寄分卡之方式，供客人把玩，客人若贏，可以寄分等語（見本院卷第223 頁反面至224 頁），故該賭博犯行起始於98年1 月間，迄99年3 月13日警方搜索時止，而被告黃家明、張嘉偉（自98年12月間起）、吳俊興（自98年4 月間起）、郭家成（自98年1 月間起）、林崇盟（自98年8 月間起）等人於98年1 月間某日起至起訴意旨所指之99年1 月間某日、起訴意旨所指之99年3 月上旬後至99年3 月13日間之賭博犯行，與前開論罪部分之犯行間，均有後述集合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。

2.被告黃家明、張嘉偉（自98年12月某日任職時起至99年3月13日止）、吳俊興（自98年4 月某日任職時起至99年3月13日止）、郭家成（自98年1 月間某日任職時起至99年3 月13日止）、林崇盟（自98年8 月間某日任職時起至99年3 月13日止）、其餘不詳姓名之成年服務生、簡文瑞（自99年1 月26日起至2 月5 日止）、不詳姓名負責兌換現金之成年男子間，於各所參與之時間內，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等人反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電動機具以聚集不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見該等被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等6 人所犯上開3 罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。再被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等6 人前開所為在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，係基於1個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，為1 行為觸犯前開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

3.至公訴意旨雖認被告簡文瑞之涉案時間亦自99年1 月間某日起至同年3 月上旬止，然查，被告簡文瑞並非孩子王電子遊戲場之員工，此經被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟等人於本院審理中陳明在卷（見本院卷第223 頁正、反面），故本件得以證明被告簡文瑞涉案之時間，僅有其於全國檳榔攤兌換現金予被告陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等人之99年1 月26日起至99年2 月5 日止之期間，起訴意旨所指該99年1 月26日起至99年2 月5 日止以外之時間，既不能證明被告簡文瑞亦有參與前揭賭博犯行，本應就該部分為其無罪之諭知，然該部分縱屬成立，亦與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不就該部分另為無罪之諭知，併此敘明。

（二）被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人所為，皆係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。

四、撤銷改判部分：關於被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞、張原祐部分，原審據以論科，固非無見，惟查：（一）被告張原祐部分，並無明確事證足以證明其為孩子王電子遊戲場之員工，或與被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等人間有犯意聯絡與行為分擔，如後所述，原審遽為其有罪，且為被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等人共同正犯之認定，尚有違誤。（二）又被告張嘉偉、吳俊興、林崇盟等人受僱於孩子王電子遊戲場之時間，分據其等於本院準備程序敘明在卷（見本院卷第103 頁），核與被告黃家明所述相符（見本院卷第224 頁），故被告張嘉偉、吳俊興、林崇盟等人參與犯罪之時間，應自其等分別受僱於該電子遊戲場時起，另被告簡文瑞既無證據證明為孩子王電子遊戲場之員工，其參與犯罪之時間，應為其實際與陳宏仁、李志宏、涂瑞亨等人換取現金之時間，原判決認其等均自98年1 月中旬起即參與犯行，亦有未洽。被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等人皆不服原審判決，提起上訴，上訴意旨均略以：警方蒐證之偵查作為，沒有法源上依據，為非法蒐證，蒐證而得之照片，自無證據能力，又賭客若果真有換錢，為現行犯，警方不依法逮捕，反以非法蒐證錄影方式為之，違反警察職權行使法規定之比例原則，而賭客之警詢陳述，無證據能力，此外並無查得相關遊戲機賭具、寄分卡、賭金等，蒐證照片亦無法明確顯示接近者有換錢動作，另證人陳人豪、陳素莉2 人並非遊戲場員工、賭客，無法證明有交付賭金一事等語，否認犯罪。惟查，孩子王電子遊戲場設置電動機具，供賭客開分把玩，賭客若贏，可以累積分數換取寄分卡等事實，均為被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞、魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等人所陳稱明確，且互核相符，是本案雖未查扣電動機具、寄分卡等物，並無礙於該部分事實之認定；而有關警方蒐證照片等項之證據能力、如何認定被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等人有前揭賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等犯行之犯意聯絡及行為分擔，本院已列舉事證並說明如前；至警方於蒐證過程中，有無對其他亦涉及賭博之人於現場立即逮捕之，為警方考量偵查目的而採取之偵查作為，於被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等人犯罪事實之認定，並無影響；被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞等人之上訴，俱無理由，惟原判決就關於其等部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判，另為適法之判決。爰審酌被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟、簡文瑞之素行（其中被告林崇盟有如事實所示之賭博前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行不佳）、智識程度及其等犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告黃家明為牟一己私利，經營賭博性電玩場所，助長投機風氣，有害社會秩序，另被告張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟等人為受僱之員工，被告簡文瑞為受僱與賭客換現金之人，參與時間較短，及各該被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2 至4 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再被告黃家明等人用以為本案犯行之電動賭博機具，均未扣案，且依被告黃家明供稱：孩子王電子遊戲場於99年4 月5 日已經關店，伊請回收業者將現場機具、寄分卡、代幣等全部東西載走處理掉等情（見本院卷第103 頁），足認上開賭博犯行所用之物均已滅失，自無併予宣告沒收之必要，附此敘明。

五、上訴駁回部分：關於被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人部分，原審本於同上見解，適用刑法第266 條第1 項前段、第42條第3 項前段等規定，並審酌被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人之素行（其中被告魏勝忠、陳宏仁分別有如事實所示之賭博前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行不佳）、智識程度及犯罪之動機、目的、手段，及其5 人公然賭博財物，助長投機風氣而有害社會秩序，及其等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告魏勝忠、陳宏仁、涂瑞亨3 人各罰金9000元，被告葉吉昌、李志宏2 人各罰金6000元，並均諭知易服勞役之折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨均不服原審該部分判決，提起上訴意旨略以：警方已在全國檳榔攤附近蒐證錄影數天，亦見有人在兌換現金，卻未上前依現行犯之規定逮捕之，有所違誤，況並未查獲寄分卡、現金，無法認定其等有賭博犯行，陳人豪、陳素莉並非遊戲場員工、賭客，無法據其等證詞證明有交付賭金之事等語，否認犯罪。惟查，本院就如何認定其等有在公眾得出入之場所賭博之犯行，已依卷存資料說明其理由如前，至警方經考量偵查目的而決定採取之蒐證方式，於被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏、涂瑞亨等5 人犯行之認定，並無影響，被告5 人執詞否認，並不可採，其等之上訴俱無理由，應予駁回。

六、無罪部分

（一）公訴意旨另以：被告張原祐為孩子王電子遊戲場員工，竟共同意圖營利，基於賭博及聚眾賭博之單一犯意聯絡，自99年1 月間某日起至同年3 月上旬止，在屬於公眾得出入場所之電子遊戲場內，利用所擺放之鋼珠類遊戲機臺，接續與賭客對賭現金，利用賭客之劣勢中獎機率，聚眾賭博，從中牟取不法利益，與賭客之賭博方式為：先由賭客以1 比1 比例在選定機台開分後，隨意下注押分，若中獎可得下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有；若賭客不續玩並表示要兌換現金時，孩子王電子遊戲場員工即將累積分數登載於積分卡，指示賭客前往全國檳榔攤附近區域，以便向簡文瑞等人兌換現金，因認被告張原祐亦涉有賭博犯行等語。

（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年度台上字第86號判例參照。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。

（三）訊據被告張原祐固不否認曾前往全國檳榔攤之事實，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱：伊並未在前開遊戲場工作，伊係在全國檳榔攤學作檳榔，偶爾幫檳榔攤送檳榔予客人，因此曾幫檳榔攤送檳榔至上開孩子王電子遊戲場等語。公訴意旨認被告張原祐亦涉有賭博犯行，無非係以被告張原祐承認曾經去過前開電子遊戲場、賭客魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏等人於警詢時之陳述及其等警詢之錄影及錄音光碟之勘驗筆錄、證人陳人豪之陳述、員警陳福瑞製作之職務報告書、現場（即檳榔攤、張原祐騎車行經地點）蒐證畫面之翻拍照片等，為其論據，然查：

1.觀之賭客即被告魏勝忠、陳宏仁、葉吉昌、李志宏等人於警詢時之陳述及其等警詢之錄影及錄音光碟之勘驗筆錄，均係敘述其等本身於孩子王電子遊戲場把玩電動機具、在全國檳榔攤向被告簡文瑞或另一不詳姓名男子兌換現金之經過，並無任何有關被告張原祐之陳述；另警方對於檳榔攤蒐證畫面之翻拍照片，並無被告張原祐在該處與賭客接觸之情形，該等證據資料均與被告張原祐無關聯性。

2.查被告張原祐並非孩子王電子遊戲場之員工，此經被告黃家明於本院審理中陳稱：其不認識張原祐等語，其餘受僱於孩子王電子遊戲場工作之被告張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟等人，亦均陳稱張原祐沒有在該遊戲場工作等語（均見本院卷第223 頁），參諸被告黃家明、張嘉偉、吳俊興、郭家成、林崇盟等人自警詢以來之陳述，均未述及張原祐亦受僱於該遊戲場，並無證據可認被告張原祐有於孩子王電子遊戲場工作。又一般人會前往該遊戲場之原因非一，被告張原祐固於警詢中坦承曾去過孩子王電子遊戲場，惟其亦說明係幫全國檳榔攤老闆送檳榔給遊戲場的員工等語，另經證人陳人豪於原審審理中證稱：張原祐向伊學包檳榔，偶爾會幫忙送檳榔等語（見原審卷第165 頁）；及證人即全國檳榔攤之員工陳素莉於原審審理中證稱：老闆陳人豪有叫伊教張原祐包檳榔，張原祐會幫伊拿東西給客人等語（見原審卷第167 頁反面至168 頁），堪足佐證被告張原祐所辯其前往孩子王電子遊戲場之原因，已足構成對其被訴事實之合理懷疑。

3.員警陳福瑞製作之職務報告書固述及99年1 月26日發現每半小時即有一男性員工自店內走出，將不明物品放在停車場收費停旁之小桌內，張原祐隨後即至該處取走該物，送往全國檳榔攤交給簡文瑞等人，之後有賭客陸續至該處與簡文瑞兌換現金等情，並佐以被告張原祐騎車行經地點之蒐證畫面翻拍照片；惟查，該職務報告書為警方於本案移送書所附之案情陳述報告，屬移送書之一部分，自不得引為證明被告犯罪之積極證據；另被告張原祐騎車行經地點之蒐證畫面翻拍照片，僅足證明被告張原祐曾前往該等處所，及曾於全國檳榔攤內與被告簡文瑞接觸，警方亦於各該照片註記為拿取、交付不明物品，並無任何卷證資料可資顯示被告張原祐係為賭金之傳遞。

4.綜上，經逐一剖析公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，參互審酌，對於被告張原祐被訴部分，實仍存有合理之懷疑，無從獲得其亦成立賭博罪之確切心證，無法形成被告張原祐有罪之確信，此外復查無其他積極證據足認被告張原祐有檢察官所指之賭博犯行，揆諸上揭說明，即應就該部分為無罪之諭知。

（四）原審未查，就被告張原祐被訴部分，亦遽為有罪之判決，尚有違誤。被告張原祐上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告張原祐部分撤銷，另諭知其無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項後段、第268 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球