臺灣高等法院100年度上易字第1206號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1206號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

呂青島

選任辯護人

孫志堅 律師

　　　　　　林彥苹　律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第882號，中華民國100年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第15040 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告呂青島前於民國96年間任職於桃園縣蘆竹鄉○○路150 號全紅不動產仲介經紀股份有限公司（負責人：王湘梅，下稱全紅公司）之經紀營業員，負責房屋仲介銷售及收取客戶款項等業務，為從事業務之人；李淑貞（另為不起訴處分）則為被告之人事保證之保證人。緣蔡清常於96年4 月23日委託被告代售其所有門牌號碼：桃園縣蘆竹鄉○○路○段26巷5號6樓之4之房屋，並約定買賣價金由全紅公司代蔡清常轉匯予協旭機械股份有限公司（下稱協旭公司），用以清償蔡清常所積欠協旭公司之債務。嗣被告覓得買主楊紅悌後，買賣雙方於96年4 月27日下午某時及96年6月5日某時，在上址全紅公司會議室簽約，楊紅悌當場交付簽約款新臺幣（下同）30萬元及尾款11萬2,693 元，經蔡清常簽收後，被告便將該筆款項轉交予全紅公司經理范明義，詎被告竟意圖為自己不法之所有，利用其業務上之機會，向范明義佯稱蔡清常要自行將款項償還予協旭公司，使范明義陷於錯誤，而先於96年4月27日下午交付10萬元現金，再於96年6月5日交付11萬2,693元現金，並於同日自公司之渣打國際商業銀行股份有限公司南崁分行之帳戶內領取2萬8,800元，總計24萬1,493 元如數交付予被告。嗣蔡清常發覺提出告訴，全紅公司始知上情，因指被告呂青島涉有刑法詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年台上字第5774號判決意旨參照）。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

三、本件公訴人指被告呂青島涉有上開犯嫌，無非係以證人蔡清常、范明義、劉慧君之證述、不動產買賣契約書、收款憑證、成交報告單、請款單、匯款單、蔡清常所提出之聲明書、塗士霆聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺、渣打國際商業銀行股份有限公司南崁分行100年1月20日渣打商銀SCB南崁字第1000000003號函暨所附00000000000000號帳戶交易明細、取款憑條等件為其主要論據。然訊據被告呂青島堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：96年4月27日蔡清常有自買家手中收受30萬元定金，蔡清常將30萬元交給伊，伊交給范明義，當天有協調其中10萬元要轉交協旭公司，因此10萬元就沒有寫收款憑證，收款憑證中的20萬元，其中12萬8,800元是暫保款，7萬1,200元是佣收，96年5月4日伊有請領10萬元，是會計要伊補寫，錢是會計匯給協旭公司，96年6月5日蔡清常有與買方交付尾款11萬2,620元，該筆款項蔡清常並沒有交給伊，而是自己領走了，暫保款則是會計將錢交給伊點之後，伊交給蔡清常等語；選任辯護人林彥苹律師為被告辯護稱：由證人劉慧君之證詞可知依照收款憑證96年4月27日收取20萬元，包括公司暫保款12萬8,800元及佣金71,200元，且該筆款項於96年4月30日存入公司聯邦銀行南崁分行，且同年5月4日由暫保款中匯款10萬元予協旭公司，至於96年4月27日是否有收到其他款項，證人劉慧君亦證述並不清楚，因此無從得出96年4月27日楊紅悌所交付定金剩餘之10萬元為被告拿取之結論，又依照證人張素珠之證述，96年4月27日定金係由蔡清常簽收，96年6月5日尾款則為其親手交予蔡清常，至於其後款項如何處理其並不清楚，另證人蔡清常證稱被告交給他的3,000元、5,000元是被告告以其有欠信用卡錢因而交予金錢，但為何蔡清常欠信用卡錢要被告告知，又為何被告要給其信用卡繳交費用，另蔡清常稱將尾款交給被告時有要求被告簽收單據，但單據不在其手上，也不知道在何處，其證詞有諸多矛盾、與常情不合之處，至證人范明義於警詢、偵查、準備程序、審理時均證稱係於96年4月27日將20萬元交予被告，直至會計劉慧君作證完畢後才改稱應係於96年6月5日交付被告20萬元，然對於20萬元之計算方式又未能說明，且對20萬元交付之目的復無法確認，顯見其所述並非事實，綜上，96年4月27日楊紅悌所交付之30萬元，除其中20萬元存入全紅公司帳戶，其餘10萬元去向實難以認定，至於96年6月5日交付之尾款11萬2,620元，證人張素珠證稱親手交予蔡清常，被告又如何向范明義施用詐術取得該筆款項，另全紅公司96年6月5日提領之2萬8,800元，證人劉慧君亦證稱蔡清常曾親自前來公司領取一筆款項，故該筆款項可能係蔡清常所提領，被告確無公訴意旨所稱之犯行等語。

四、經查：

㈠查本件房屋買賣買方楊紅悌前後共支付2 筆金額予蔡清常，分別為96年4 月27日支付簽約款現金30萬元及96年6月5日支付現金11萬2,620元（此筆款項為尾款148萬元扣除房貸，加、減應分擔房屋稅、地價稅、及管理費後之金額），此為被告所不爭執，並據證人張素珠（即本案代書）、蔡清常（即本案賣方、被害人）於原審審理時證述明確（見原審易字卷第52反-53反頁、第84反-85頁），復有不動產買賣契約書、代書結算表單附卷可稽（見他字卷第38-40、87-88頁），應堪認定。

㈡關於簽約金30萬元，公訴人指訴被告於96年4 月27日下午某時向范明義詐取20萬元、或指訴因被告施用詐術，范明義於96年4月27日下午交付10萬元現金一情：

⒈被告辯稱：范明義係買方之營業員，伊是賣方之營業員，蔡清常收受30萬元之後，有將這筆30萬元交給伊，當時伊是將這筆30萬元交給范明義，因為范明義是當天在場公司最高的主管，當天有協調買方、賣方10萬元要轉交給協旭公司，所以就只有就20萬元有書立收款憑證，剩下的10萬元要轉給協旭公司，伊就沒有寫收款憑證等語（見原審易字卷第124 頁正、反面）。再徵諸蔡清常與全紅公司所簽訂之專任委託銷售契約書第17條所規定「委託人所有之訂金押金，全由本公司暫保」，顯見上開不動產買賣於96年4月23日之簽約金30萬元應交付予全紅公司，而被告亦不否認有收到上開簽約金30萬元，是此部分事實，堪予認定。

⒉被告收受該筆簽約款30萬元後，僅有書立1張20萬元之收款憑條，而該20萬元於96年4月30日存入全紅公司使用之聯邦商業銀行000000000000號帳戶，存入方式拆為暫保款12萬8,800元、賣方支付予全紅公司佣金7萬1,200元，而賣方支付之佣金7萬1,200元存入時、加上買方支付之佣金3萬5,000元（共計10萬6,200元）一併存入，業據證人劉慧君（即當時全紅公司店務秘書）於偵查及原審審理時證稱：96年4月27日伊有收到收款憑證上的金額，該20萬元伊有問被告為何分別寫成2筆，被告表示7萬1,200元是佣收，12萬8,800元是暫保款，伊就存到聯邦銀行南崁分行，成交報告單上10萬6,200元及12萬8,800元是指本案的佣金及暫收款等語明確（見他字卷第73頁，原審易字卷第39反、40反頁），復有收款憑證、成交報告單、塗士霆聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺存款明細表存卷供參（見他字卷第44、86、94頁），足認全虹公司確已將上開20萬元存入公司帳戶。而剩餘之10萬元，被告雖未書立交付予全紅公司之收據，惟參諸證人范明義於原審審理時證述：96年4月27日蔡清常交付予被告處理之30萬元，被告應該有將該筆30萬元交付予全紅公司，被告只有寫1張20萬元之收款憑證，另外10萬元應該是沒有寫，因為10萬元是要匯給協旭公司，所以可能是因為這個原因而沒有寫等語（見原審易字卷第56頁正、反面），即與被告前揭所辯相符，故被告所收受之30萬元均交付予全紅公司一情，亦堪認定。至證人范明義於98年4月23日警詢、98年9月16日、99年4月13日偵查及99年11月24日原審審理時雖證稱：被告於96年4月27日在桃園縣蘆竹鄉○○路150號侵占20萬元，該筆金額係伊於96年4月27日14時許，請被告將賣主蔡清常暫保管現金20萬元歸還，但被告竟將該筆款項私自侵占，卷內的收款憑證就是被告拿到錢的證明，因為通常款項有收回店內的話，伊會在店長處簽名；當天在會議室簽約完，伊要把錢拿去給會計，被告在會議室外跟伊說蔡清常要20萬元先還錢，所以伊就直接將20萬元交給被告，其他人都在會議室內，所以都沒有看到云云（見他字卷第10、32、83-84頁、原審易字卷第36頁反面），惟如前述，上開收款憑證中所記載之20萬元，已於96年4月30日存入全紅公司之帳戶內，且依證人劉慧君於偵查及原審審理時證稱：伊沒有領過20萬元的現金交給范明義，也沒有看過范明義交20萬元給被告等語（見他字卷第73- 74頁、原審易字卷第40頁），而上開全紅公司帳戶亦無於96年4月27日提領20萬元之紀錄（見他字卷第93-94頁），堪認證人范明義上開指述，應與事實不合，則公訴人憑以指訴被告於96年4月27日下午某時向范明義詐取20萬元等情，自非有據。至公訴人另指訴：96年4月27日買方支付簽約款30萬元予蔡清常後，被告將該筆款項轉交於范明義，詎被告竟向范明義佯稱要自行將款項償還於協旭公司，使范明義於96年4月27日下午支付10萬元現金於被告云云，然被告係於96年5月4日向全紅公司請領10萬元，再以新人類國暫保款支付（據成交報告單所載，本案案名為新人類國），全紅公司並於同日轉帳10萬元「葉國盛」之帳戶，有請款單、匯款單及上開帳戶存摺存款明細表在卷可按（見他字卷第89-90、94頁），顯見上開未立憑證之10萬元係由全紅公司於96年5月4日轉匯，是范明義上開所證96年4月27日遭被告詐取10萬元一節，除與其於偵、審中所證證不符外，卷內亦查無其他證據可供憑認，是公訴人此部分所指，並無所憑。

㈢關於公訴人指訴被告佯稱蔡清常要自行將款項償還予協旭公司，使范明義陷於錯誤，再於96年6月5日交付11萬2,693 元現金，並於同日自公司之渣打國際商業銀行股份有限公司南崁分行之帳戶內領取2萬8,800元，連同前揭范明義於96年4月27日下午支付10萬元現金部分，總計24萬1,493 元如數交付予被告，然查：

⒈依證人張素珠於原審審理時證稱：尾款是148萬元，扣掉代償賣方原有的貸款金額137萬5,504元，再加上買方補貼賣方的房屋稅264元，及管理費7,933元，買方要再負擔地價稅73元，所以買方當天要再拿出11萬2,620元，該筆款項也是蔡清常簽收，蔡清常如何處理此部分款項，伊並不清楚等語（見原審易字卷第53-54頁），並有蔡清常於買賣契約書及土地登記專業代理人事務所計算尾款實際應貼補金額之確認欄上簽收證明可佐（見他字卷第87、88頁），是證人蔡清常於96年6月5日有自買方楊紅弟處收受尾款11萬2,620元，應堪認定。

⒉證人蔡清常於原審審理時雖證述：伊在本件房屋買賣交易中拿到的金額，第一次是簽約時被告給伊3,000 元，第二次是交屋時給伊5,000 元。被告沒有告訴伊這些是什麼款項。係被告主動拿給伊。當時被告有跟伊說伊有欠信用卡的錢，所以就拿錢給伊。而欠信用卡這件事是被告告訴伊的。房屋總價金178 萬元，需要扣除的費用伊不知道，是代書負責的，96年4 月27日頭期款30萬元伊有看到，但是伊交代被告將錢還給協旭公司，之後錢伊不知被告拿去哪裡，被告說他有還協旭公司10萬元，96年6月5日伊有在全紅公司看到尾款，代書所說尾款扣除其他費用，只剩下11萬2,620 元要交給伊應該沒錯，買方有將錢拿出來放在仲介公司會議室桌上，伊請被告拿去還給協旭公司，如果有剩下的話，剩下的要還給伊，被告還跟伊說要還銀行的信用卡錢，所以只有拿5,000 元給伊，被告沒說這5,000 元是什麼，伊也忘記當時欠銀行信用卡多少錢，當時伊交錢給被告時，有叫被告要簽收單據給伊，但單據不在伊這裡，在何處伊也不知道，但其餘款項如何處理伊並不知道云云（見原審易字卷第81-85反頁），惟證人蔡清常所稱代書未當場交付其尾款11萬2,620元一情，即與證人張素珠上開證述之情節不合，已非無疑。又證人蔡清常所另稱被告於簽約、交屋時交付予其3,000、5,000元之款項，究係該不動產買賣價金之一部？抑或個人間借貸、贈與？均無法合理說明。且證人蔡清常之信用卡債務為何，被告何能知悉？被告焉會無故提供款項為蔡清常清償信用卡債務？是證人蔡清常此部分模糊之證述，亦不合常理。再依據證人蔡清常前述其於96年6月5日將尾款11萬2,620元交付給被告時，有叫被告簽收單據，則被告當時既已具名簽收，並將簽收單據交付蔡清常，焉敢逕將上開款項侵占，而不懼證人蔡清常持該單據告訴？益難採信。況參酌證人蔡清常實際上從其所提出之民事訴訟，及本案歷經偵、審程序，均未能提出該份被告簽收單據。且依據上開專任委託銷售契約書第17條之規定，亦未提及證人蔡清常所收取之「尾款」同需交付予被告暫保。再者，證人蔡清常於偵查時乃證稱：伊有委託被告賣房子。全紅公司要給伊20萬元，因為那是餘款，房子已順利賣出。但伊沒有收到被告給伊的20萬元。（你對被告上開所述「我有把錢給蔡清常，他有簽收，我有把單據給公司‧‧‧」，有何意見？）伊有簽收，但是沒有拿到錢。簽收是公司的規矩，因為伊有欠協旭公司錢，所以伊請全紅公司將錢直接轉給協旭公司，當時伊以為被告已經把錢轉到協旭公司，所以伊就簽收了云云（見他字卷第32、33頁），顯係表示證人蔡清常有另具名簽收全紅公司交付系爭20萬元款項之單據。雖證人蔡清常同時指稱簽收是公司的規矩之情，然證人蔡清常既未見全虹公司將上開款項存、匯至協旭公司之單據，或協旭公司簽收現款後所開立之收據，又何以能只憑被告口頭說詞，即願簽具該收款單據？此顯與常理有違。末參酌被告一再辯稱：96年6月5日蔡清常有與買方交付尾款11萬2,620元，該筆款項蔡清常並沒有交給伊，而是自己領走了，暫保款12萬8,800元則是會計將錢交給伊點之後，伊交給蔡清常等語，又證人劉慧君於原審審理時亦曾證稱：伊記得蔡清常有自己本人來領過一筆錢等語（見原審易字卷第40頁），對照本案簽約金30萬元、尾款11萬2,620元，除前揭全紅公司佣收7萬1,200元、被告於96年5月4日向全紅公司請領10萬元，於同日轉帳10萬元至「葉國盛」帳戶外，即僅餘上開暫保款12萬8,800元、尾款11萬2,620元，共計24萬1,493元之往來，然依全紅公司所有之渣打國際商業銀行存摺支存對帳單內容所示，全紅公司確有於96年6月5日提領現金2萬8,800元，再依新竹國際商業銀行96年6月5日該取款憑條附言欄所載：「新人類國『退』暫（保款）」（見原審易字卷第78頁），而非記載「新人類國暫保款支付協旭機械（股）公司」（參他字卷第90頁），此有渣打國際商業銀行存摺支存對帳單及渣打國際商業銀行股份有限公司南崁分行100年1月20日渣打商銀SCB南崁字第1000000003號函文各1份附卷可佐（見原審審易卷第39頁、易字卷第74、78頁），兼衡蔡清常與全紅公司所簽訂之專任委託銷售契約書第17條規定：「⒈因委託人尚欠協旭機械（股）公司34萬元整，本案一旦買賣成功，本公司會代償委託人所欠協旭機械之款項；⒉委託人所有之訂金押金，全由本公司暫保」，全紅公司顯亦無將前開已暫保之簽約金提領現金後，先經證人蔡清常具名簽收確認後，始行交付協旭公司之必要，足認提領上開款項應僅為退還予證人蔡清常而已。則證人蔡清常此際復行具名簽收該20萬元之單據，應可推認係證人蔡清常業已收取後始行簽收無訛。基上事證及說明，公訴人前開指訴：被告向范明義佯稱蔡清常要自行將款項償還予協旭公司，范明義於96年6月5日交付現金11萬2,693元，且自公司之渣打國際商業銀行南崁分行之帳戶內領取2萬8,800元現金予被告，而遭被告詐欺取財一情，亦難認屬有據。

⒊本案證人范明義雖一再陳稱被告有詐欺或侵占蔡清常之款項，惟觀諸證人范明義於警詢時先證稱：96年4 月27日伊有親自交20萬元給被告，交付時劉慧君有在場云云（見他字卷第10 -11頁）；於98年9 月16日偵查中復證稱：伊親手交給被告20萬元，是會計劉慧君去聯邦銀行領的，那些錢是蔡清常先前交給伊，是買房子簽約金云云（見他字卷第33頁）；於99年4 月13日偵查中則證稱：伊沒有印象有無叫會計領簽約金中的20萬元，96年4 月27日收受之30萬元，其中20萬元交給被告，10萬元請會計匯給協旭公司，劉慧君不在場，張素珠代書有在場，蔡清常是叫全紅公司將30萬元全部匯款給協旭公司；當天沒有人看到伊拿20萬元給被告，當天在會議室簽完約後，伊要將錢拿給會計，被告在會議室外跟伊說蔡清常要20萬元先還錢，因此伊就直接將20萬元交給被告，其他人都在會議室內，所以沒有看到云云（見他字卷第82-84 頁）；於原審99年11月24日審理時再分別證稱：因為蔡清常欠協旭公司30萬元，簽約當天應該是收30萬，伊只有拿10萬元給會計存到公司的帳戶，剩下的20萬元，可能是被告當天拿走的，但時間太久，伊不確定；簽約當時收到30萬元，伊收到後10萬元交給會計，其餘20萬元親自拿給被告；伊忘記簽約當天買方交給賣方蔡清常的30萬元有無實際交到蔡清常手上，伊也忘記30萬元是由伊或是被告處理；伊應該是結案時收到的尾款20萬元交給被告云云（見原審易字卷第31反、34反、35反-36、43反頁），嗣於原審100年1月5日審理時則改證稱：96年6月5日交給被告的20萬元是從公司領出來的，還有包括尾款部分，尾款部分是蔡清常簽收後交給被告，被告交給伊，但被告又說要還給協旭公司，因此伊就連同暫保款、尾款一起交給被告；伊忘記96年6月5日如何交付尾款及暫保款；96年6月5日交給被告20萬元是要他去清償協旭公司的款項；伊無法確認96年6月5日交給被告20萬元之目的為何，伊無法確定被告是否有將蔡清常簽收的尾款拿走云云（見原審易字卷第58-60頁）；於原審100年4月7日審理時再翻稱：被告有跟伊拿這筆20萬元走，他說他要拿給蔡清常。就是12萬8,800元，還有尾款11萬2620 元這筆錢云云（見原審易字卷第127 頁），足認證人范明義對究係交付何筆款項予被告？且究係於何時、地？基於何種目的下交付？其歷次之陳述均有重大歧異，且初時陳述即與證人劉慧君之證述、存卷之收款憑證、成交報告單、塗士霆聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺存款明細表相悖，嗣經原審傳訊證人劉慧君後作證，證人范明義雖當庭修正陳詞，惟迄未能提出相關被告自證人蔡清常處收取尾款11萬2620元，將該款項交付予證人范明義，證人范明義再併同暫保款12萬8,800 元一併交付款項予被告之書面資料，而以全紅公司係專業之房屋買賣仲介，對於客戶與公司之金錢往來，豈會如此毫無簽立任何書面資料以確認彼此之權利義務關係之情形。再衡諸經原審質以證人范明義如何計算被告詐欺之款項，乃證稱：是協旭公司及蔡清常到伊公司說欠這筆錢等語（見原審易字卷第33頁正，反面），顯然並非親身見聞、或依據客觀事證確認被告詐欺或侵占該筆款項，則被告是否確未將暫保款12萬8,800元及尾款11萬2620元交付予證人蔡清常，亦僅係單方面聽信證人蔡清常等人之指述而已，則其證言自不具憑信性。

⒋至被告雖於警詢時供稱：96年4月27日是會計先拿20萬元給范明義，范明義再將20萬元轉交給伊，伊在親手轉交給蔡清常云云（見他字卷第7反-8頁），然96年4月27日楊紅悌所交付之30萬元其中20萬元業已存入全紅公司帳戶，已認定如上，被告供述當日收受范明義所交付之20萬元，應無可能，且被告業於原審審理時解釋稱：伊所說的20萬元是整個案子成交後，尾款交付時，結算之後剩下11萬2,620元，暫保款12萬8,800元這筆錢，伊之前稱20萬元是忘記尾數等語明確（見原審易字卷第43反-44頁），故其於警詢中所述96年4月27日曾經收受范明義所交付之20萬元一節應係記憶不清所致，並非實情，併此敘明。

五、綜上所述，證人蔡清常、范明義上揭指述，尚存有諸多矛盾、瑕疵，且衡酌該二人於本案並非全無訴訟上之利害關係，即難認具憑信性，而得為被告認定有罪之基礎，至卷內所存書證，亦均不足使本院得被告詐欺有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據證明被告確有詐欺犯行，原審基此以不能證明被告犯罪，諭知其無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨雖以依專任委託銷售契約書第17條規定被告受託銷售不動產之目的即為清償蔡清常對協旭公司之欠款、且證人蔡清常於偵查及原審中亦證稱伊有交代被告將款項代伊還給協旭公司，認被告所辯其應蔡清常要求取回而交付之，即不合常理，指摘原判決不當，惟該專任委託銷售契約書第10條本設有雙方同意解除契約之規定，至未經第三人協旭公司同意，得否生解除契約之效力，端視上開契約係屬「第三人利益契約」，抑或「指示給付關係」契約？然此均係法律上之判斷，尚不足逕推斷被告所辯其應證人蔡清常表示欲自行返還協旭公司，要求退還款項時，其乃同意交付系爭款項乙節，實與常理相悖。況誠如前述，被告所辯尚屬有據，亦無從據以認定被告確有詐欺或侵占之犯行。是本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美