臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡韻媚

選任辯護人

林聖雄律師

　　　　　　楊凱吉律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第587號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第2733號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、蔡韻媚曾因犯害風化罪（販賣色情光碟），經臺灣板橋地方法院95年簡字第3858號判決拘役20日，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，於民國（下同）95年9月12日易科罰金執行完畢。又因妨害風化罪（持有並散布猥褻文字圖書物品），經臺灣臺北地方法院簡易庭96年簡字第3238號判決有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）一仟元折算一日，上訴後，經同法院普通庭96年簡上字第425號判決駁回上訴確定；因違反藥事法（明知為禁藥，意圖販賣而陳列），經臺灣板橋地方法院96年簡字第8090號判決有期徒刑2月確定。上開2罪，嗣經臺灣板橋地方法院97年聲字第1752號裁定應執行有期徒刑4月確定，入監執行，於97年8月21日縮刑期滿執行完畢。又於99年3月間起至同年6月30日止，販賣禁藥（其中販賣多樣之壯陽藥與本案被查扣之壯陽藥相同），經臺灣臺北地方法院100年訴字第93號判決有期徒刑3月確定（該刑期易服社會勞動）。詎蔡韻媚猶不知悔改，明知如附表所示之藥物並無中央衛生主管機關即行政院衛生署之輸入許可字號，屬藥事法第22條第1項第2款規定之未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於意圖販賣禁藥之犯意，於100年1月8日13時20分許，在新北市三重區重新橋下之跳蚤市場中之停車位內，將如附表所示之藥品陳列於透明塑膠盒內，放置車門敞開之紅色自小客車上，欲以每瓶150元之價格，供不特定人選購。嗣於100年1月8日13時49分許（起訴書誤繕為該日13時20分許），在前揭車輛內為警查獲，扣得如附表所示之藥物。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案扣押如附表所示之物，係警員以現行犯逮捕被告所為附帶搜索所扣得之物，係經合法搜索而取得，有證據能力。至於本案卷附之證物照片係以機械之方式所留存之影像，屬非供述證據，無傳聞證據法則之適用，亦非公務員違法取得，有證據能力。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告蔡韻媚矢口否認有何販賣或意圖販賣而陳列禁藥之犯行，辯稱：伊僅係單純持有如附表所示之藥物，伊曾於99年6月30日，在臺北市○○區○○街7號的情趣用品店內遭警員搜索扣到大部分的藥品，然因附表所示之藥物當時藏放在汽車之備胎內，未一併被查獲，始遺留至今。且伊係將該等藥品放置於後車廂內並無陳列，伊係在販賣情趣用品，那些藥物是要送給客人的，不是要販售用的云云。惟查：

㈠、被告於警詢時即自承：「（警方於100年1月8日下午1時20分許，在新北市重新橋下跳蚤市場，看見妳所販賣一些偽禁藥品，妳是否承認？）我是放在車上，剛拿出來...」（見偵卷第4頁背面頁）。而證人即查獲本案之警員戴中原於本院審理時亦證稱：「（當天看到被告擺設攤位？）她是放在車上，不是擺設攤位，當時我看到很多人過去，我巡邏時經過就過去，看到車上有一堆情趣用品，看到一盒屬於藥的東西；（藥是否從被告車中搜出？）藥很明顯放在情趣用品旁邊，車子是廂型車，側門打開靠近後方地板是情趣用品...情趣用品旁邊就是藥。」（見本院卷第26頁）。且本案查獲如附表所示之藥品係放置於一透明盒蓋之塑膠盒內（見偵卷第12頁），無論該塑膠盒是否開啟，均能清楚看見其內之藥物，足認被告有將如附表所示之藥物，放置於車內顯著之位置，並開啟車門供不特定人觀看，而有陳列之行為。被告所辯並無陳列該等藥物云云，並無可採。且被告雖辯稱該藥物係要贈與購買情趣商品之客人，並非要販賣云云。然被告於原審審理時自承：「扣案的這些物品是於99年6月25日，在臺北市○○區○○街7號情趣店裡，是一個綽號阿海之成年男子給我的讓我寄賣，大約每瓶賣150元，後來我在99年6月30日被警察搜索，然後警察有扣到大部分的物品，只有本案的扣案物，因為放在車子的備胎，所以沒有被查獲。」（見原審卷第22頁背面）。被告既係受人之託販賣該等藥物，豈有任意贈與他人之可能？且被告前既有因多次違反藥事法經判處罪刑之經驗（見本院被告前科紀錄及原審卷第26頁至34頁所附判決），各該案所販賣或意圖販賣者亦均係與本案查扣之壯陽藥相同。被告當知扣案之禁藥為主管機關及警員查緝之重點，豈有僅欲作為贈與之用即公然陳列，徒增遭人檢舉或查緝困擾？此亦與常情不服。本件雖未查獲被告已將禁藥販售，但被告將扣案藥物於上開時地陳列，應係為圖販售得利，被告上開所辯，應為卸責之詞，不足採信。

㈡、此外，附表所示之藥物均無行政院衛生署之輸入許可字號，係未經核准擅自輸入之禁藥，亦有如附表所示之物扣案可資佐證，而被告確實明知上開物品均係未經核准擅自輸入之禁藥之情，亦經被告於警詢時供明在卷（見偵卷第4頁反面、第5頁）。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪。公訴意旨雖認被告自不詳時間至100年1月8日13時20分許為本案犯行，且認被告係涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪云云。惟被告就扣案藥物之取得先於偵查中稱係於100 年1月5日親戚贈送（見偵卷第31頁）；而後於原審審理時稱，係99年6月25日他人委託寄賣，於99年6月30日為警方查獲販賣而漏未查扣（詳如上述），前後就扣案藥品之來源及時間所述雖有不一，然無證據足證扣案禁藥確係由被告意圖販賣營利而販入，且本案被告於100年1月8日被查獲，並無證據足認被告於遭查獲前，即已販售予他人。聲請書認被告自不詳時間起至100年1月8日13時20分許犯行，以不詳價格購入上開禁藥予以販賣予不特定人，且以販賣禁藥罪起訴被告，容有未洽，應認被告僅有於100年1月8日13時20分意圖販賣禁藥而陳列之行為。因販賣禁藥罪與意圖販賣而陳列禁藥罪之罪名雖有不同，但均為藥事法第83條第1項所規定之犯罪行為，自無變更起訴法條之問題。被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審對被告論罪科刑固非無見，惟被告應成立意圖販賣而陳列禁藥罪，並無證據足認被告於100年1月5日起至同月8日前即有販賣禁藥之犯行，原判決以被告自100年1月5日起迄100年1月8日接續多次販賣禁藥，容有未洽。被告提起上訴否認犯行，固無可採，然原判決既有可議，應予撤銷改判。審酌被告前有多次違反藥事法之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可佐，猶不知悔改而為本案犯行，兼衡其個人智識、犯罪手段、生活情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表所示之物，為被告所有意圖販賣而陳列之禁藥，係供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生