臺灣高等法院100年度上訴字第797號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第797號

上訴人

即被告

李智凱

指定辯護人

本院公設辯護人 周君穎

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2660號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第14076號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李智凱於民國（下同）98年5月13日晚間10時許，在桃園縣龜山鄉「龍華科技大學」附近某址網路咖啡店內，以新臺幣（下同）3,800元之價格，向某真實姓名、年籍不詳、綽號「阿峰」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命2袋，原欲供其個人施用（李智凱所涉施用第二級毒品犯行，另案經臺灣桃園地方法院裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第56號為不起訴處分確定）；惟李智凱於購入上開甲基安非他命2袋後，竟萌營利之意圖，伺機欲以高於原購入價格之4,500元將上開甲基安非他命2袋出售予不特定人牟利，之後即基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，隨身攜帶上開甲基安非他命，欲尋找買家；嗣李智凱尚未覓得買家，即於98年5月14日晚間6時30分許，在臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區○○○路○段78號2樓樓梯間，因行跡可疑為警盤查，經查獲上情，並扣得前開甲基安非他命2袋（含2袋4標籤，原實秤毛重1.2980公克，淨重0.8680公克，取樣0.0002公克，餘重0.8678公克）。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局（現改制為新北市政府警察局新莊分局）報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下列引用之文書，經原審、本院當庭提示，檢察官、被告及辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。

二、犯罪事實之認定：上揭事實，業據被告李智凱迭於警詢及檢察官偵查中自白不諱。復查：

㈠被告雖曾於98年8月26日在原院準備程序中一度翻異前供，改辯稱：是警察叫我這樣講，警察說這樣講比較好處理，意思是說比較好處理，讓我比較早回去；否認犯罪；毒品是我自己要吃的，不是幫我做筆錄的警察叫我這樣講的，是另外一個警察，在做筆錄之前有跟我聊過天，說這樣講對我比較好等語（見原卷第27頁背面）。惟旋於98年9月23日在原法院準備程序中又坦承：（對於檢察官起訴之犯罪事實）沒有意見，承認起訴之事實；我之前在警察局及檢察官訊問時所承認的，確實都是事實云云（見原卷第32頁背面）。嗣再於原法院99年12月30日審判中自白：（對檢察官起訴之犯罪事實）沒有意見，認罪；（審判長問：你買入扣案甲基安非他命的時間、地點、對象為何？）如起訴書所載，五月十三日晚上十點，在桃園龍華科技大學以三千八百元向「阿峰」買的；我買入時本來是想自己施用，後來想要賣掉；但沒有賣成，就被查獲；我是打算用四千五百元賣掉，若有賣掉，可賺七百元，我之前警詢說賣出可賺得八百元是講錯了等語（見原卷第83頁背面）。

㈡次查，一般人對於牽涉犯罪之事均避之惟恐不及，絕無就未曾計畫之非法行為，亦虛偽杜撰以自陷囹圄之理，此為周知之事實；更何況，依檢察官起訴之犯罪事實，被告已然知悉其被訴罪嫌係「意圖販賣而持有第二級毒」之重罪；果若非確然有此犯行，衡情被告應無在警詢、檢察官偵查，及原法院準備、審理程序中迭次供認之可能。又被告之上揭自白，另有搜索扣押筆錄、查獲現場照片數幀在卷可稽；且被告被查獲扣案之白色結晶塊2袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法進行鑑定結果，認實秤毛重1.2980公克（含2袋4標籤），淨重0.8680公克，取樣0.0002公克，餘重0.8678公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有該中心98年6月4日航藥鑑字第0982694號鑑定書附卷可憑，足認被告上開於警詢、檢察官偵查，及原法院準備、審理程序中之自白，核與事實相符，可以採信。

㈢被告在本院100年3月21日準備程序中雖又辯稱：我沒有要賣的意思，沒有販賣，但原審說我有販賣的意思，那時候不知道，警察叫我說我準備要賣，這樣對我比較好；那時候有承認，當初會這樣講，是警察叫我這樣講云云。惟此部分辯解，核與被告前揭多次之自白不符，而被告又未提出或陳報與其所為辯解相關之資料以供本院查證，其空言辯解顯係臨訟卸責之詞，委無足採。

㈣本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告李智凱行為後，毒品危害防制條例第17條業經修正施行；修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後該條文則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）」；比較新舊法之結果，修正後之規定較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用修正後毒品危害防制條例第17條之規定。

㈡次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告李智凱所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢再查，被告李智凱於本件犯罪時，甫年滿18歲，思慮仍有未臻周全之處，其於購得欲供己施用之毒品後，竟起意販賣牟利，其行為固應予非難，然其主觀惡性究非重大，且被告意圖販賣而持有之毒品，合計淨重僅0.8680公克，尚非鉅量，所圖謀之利益亦僅數百元，並非鉅額；而被告所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪名，係法定本刑5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減輕之。

四、原審認被告李智凱罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年台上字第1288號判決意旨參照）；原判決就本案毒品之外包裝，竟漏未依上開規定宣告沒收，自有不適用法則之違誤。被告之上訴意旨執前詞否認犯罪，雖為無理由；然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之牟利動機、目的、手段、其行為足以助長毒品氾濫，危害社會治安，及被告犯後曾於偵查中及原法院審理時坦承犯行，知所悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案甲基安非他命2袋（驗餘淨重合計0.8678公克），係被告本件犯行遭查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；放置前開甲基安非他命之外包裝貳個（含肆標籤），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為供犯本案之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗取樣檢驗之甲基安非他命0.0002公克已鑑定用罄而不存在，該部分無庸諭知沒收銷燬。

五、被告李智凱經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。