臺灣高等法院100年度聲字第3130號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 100年度聲字第3130號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

李叡伯原名李永傑.

上列聲請人因受刑人犯侵占罪，聲請定其易科罰金之折算標準（聲請案號：臺灣高等法院檢察署100年度執聲字第1481 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人因侵占罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並經最高法院駁回確定，（臺灣高等法院98年度上訴字第4029號、最高法院100 年度台上字第4759號判決）。而受刑人所犯係最重本刑5 年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項規定，所處有期徒刑4月原得諭知易科罰金，前因與另犯之利用職務上之機會詐欺財物罪合併定應執行刑，致未為此諭知。茲侵占罪業經最高法院先行駁回而判決確定，爰依司法院院字第1356號解釋意旨，向最後審理事實之法院提出諭知易科罰金之聲請云云。

二、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。刑法第134 條有關公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外之各罪之加重，係對犯罪人為公務員之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。又刑法第41條第1 項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新台幣（下同）1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。而刑法第335條侵占罪，其法定刑為最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪。苟公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外之各罪者，應依刑法第134 條之規定予以加重其刑至二分之一時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1 項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，否則即屬判決違法（最高法院97年度台非字第246號判決意旨參照）。

三、經查：受刑人李叡伯因犯侵占等罪，經本院以98年度上訴字第4029號判決被告李叡伯公務員共同連續利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑2年10 月；又連續假借職務上之機會，意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4 月；應執行有期徒刑3年。受刑人不服向最高法院提起第三審上訴，其中侵占罪部分，經最高法院以100年度台上字第4759 號判決上訴駁回而告確定在案，有各該判決在卷可稽。故受刑人所犯之侵占罪，所處有期徒刑有期徒刑8月，減為有期徒刑4月部分，雖經法院諭知6個月以下有期徒刑，惟因有刑法第134條公務員犯罪之刑法分則加重事由，依據前揭說明，雖其所犯刑法第335 條侵占罪之法定最重本刑原本為5 年以下有期徒刑，但經以上開事由加重後，已非最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，非唯不符刑法第41條第1 項所定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」之要件，亦與中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條所定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。」有間。從而，聲請人向本院聲請裁定易科罰金之折算標準，核與法定要件不符，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅