臺灣高等法院100年度聲再字第380號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　100年度聲再字第380號

再審聲請人

即受判決人

陳立豐

上列聲請人因違反毒品危害防制條例等罪案件，對於本院98年度上訴字第3491號，中華民國99年9月30日第二審確定判決（臺灣板橋地方法院97年度訴字第3982號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28288號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：（一）本案原判決記載時間（民國96年11月21 日下午2時餘許）認定聲請人與陳志明聯絡，惟聲請人並未與證人陳志明本人通電話，而是與其妻通話，事實審未經詳查，雌雄不分，且高等法院將聲請人所提查驗譯文之舉視而不聞，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）證人尚玉玲供述地點為新莊市○○○路28巷口（OK便利商店）旁向內聲請人住處樓下，但經辯護人於一審提出該地點並無OK便利商店之網路資料，及聲請人於高等法院提呈相片3張，足證證人尚玉玲供述不實。而判決文敘所載「兩者鄰近」，但二者相距至少1.5公里以上，與實地嚴重不符，更由「或係選擇附近較著名地標方便說明或因記憶錯誤所致」之語焉中，得知作為判決之依據，乃由臆測而來，非經詳查所得。（三）依據司法院大法官會議釋字第582號解釋，被告享有詰問證人之權利，本案證人陳志明於偵查中之供述，未經被告在場行反對詰問，無從擔保其證詞之憑信性，復未於審判中經被告及辯護人反對詰問，依法應無證據能力，且聲請人於一審聲請傳喚證人陳志明到場詰問，法院既無法依聲請調查該證據，且聲請人並未捨棄傳喚證人陳志明，就此部分，不失為應調查事項未予調查之違背法令，請求撤銷原判決准予再審云云。

二、按刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正依原確定判決確認之事實為基礎，所生之適用法則違誤，二者全然不同。倘原確定判決之審判有違背法令之情事，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，而與聲請再審事由無涉，此參同法第441條規定即明。次按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1項所定情形之一或同法第421條事由者，始得准許之。至同法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308號裁定、92年台抗字第480號裁定參照）。

三、本院查：

（一）原確定判決認定聲請人即受判決人陳立豐涉有修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，係依據證人尚玉玲、王淯萱、陳志明、劉雲騫之證述及法務部調查局96年12月23日調科壹字第09623083430號鑑定書、臺北市政府警察局96年12月10日北市鑑第822號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心96年12月17日航藥鑑字第0962225號鑑定書、通訊監察譯文及勘驗筆錄等證據，認定聲請人有本件犯行，並以聲請人所辯各節係屬事後卸責之詞，不足採信，而於本院98年度上訴字第3491號判決理由內詳加敘明，並一一予以指駁在卷，此有上開判決在卷可稽。

（二）茲聲請人陳立豐聲請本件再審，所據以提出再審之新證據為98年10月6日陳報狀、新北市新莊區○○○路26號、28巷照片影本6張等件，惟上開證據為聲請人之辯護人於原審及本院審理時已提出，此經聲請人於本件再審聲請狀內陳述明確（見本院卷第6頁），足見上開證據顯非為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見者，自不符合前述「嶄新性」之再審要件，而非刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之確實之新證據。

（三）至於聲請意旨指稱聲請人並未與證人陳志明本人通電話，而是與其妻通話，事實審未經詳查，雌雄不分，且本院將聲請人所提查驗譯文之聲請視而不聞，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，惟聲請意旨所指稱之通訊監察譯文、光碟，係在判決前已經當事人提出之證據，並經原法院審酌而為取捨者，此見本院上開判決理由即明（見原確定判決第23至24頁），且聲請人指稱未與證人陳志明通電話乙節，並未提出相關證據佐證，其客觀上之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，亦與再審之新證據須本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利裁判之「確實性」要求不符，揆諸上開最高法院說明，亦不能據為刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審原因。

（四）聲請人另以被告未對證人陳志明偵查中之供述反對詰問，無從擔保其證詞之憑信性，提出爭執，惟查證人陳志明已於98年9月27日死亡，並有個人基本資料查詢結果、臺北縣中和市公戶政事務所99年2月22日北縣中戶字第0990001443號函及所附臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書等附卷可稽，已據原審於判決理由中敘明綦詳（見原確定判決第5至6頁），證人既已死亡，自無從傳喚到庭供被告行使詰問權之餘地，況證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，上開聲請意旨無非係就原確定判決如何採酌認定證據重複再為爭執，而非發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審事由不符。至原確定判決有無前開聲請人所指依法應於審判期日調查之證據而未予調查等判決違背法令之情事，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，受判決人執此聲請再審，依上開說明，尚屬無據。

四、綜上，本件聲請人據以聲請再審之各款事由，與刑事訴訟法所定聲請再審之要件無一相符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章