臺灣高等法院98年度上訴字第3491號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3491號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

鍾秉憲律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3982號，中華民國98年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28288 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國（下同）86年間⑴因違反麻醉藥品管理條例、電信法案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1301號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定。於同年間因⑵違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1390號判決判處有期徒刑5年6月，先後經本院以86年度上訴字第5678號判決、最高法院以87年度臺上字第1867號判決駁回上訴確定，前開⑴、⑵經裁定應執行有期徒刑6 年確定。於同年間因⑶恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易字第521 號判決判處有期徒刑10月確定，前開⑴、⑵、⑶經裁定應執行有期徒刑6 年10月確定，於89年10月17日縮短刑期假釋出監。於90年間因⑷違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第407 號判決判處有期徒刑4 月確定，於同年間因⑸違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度訴字第171 號判決判處有期徒刑6 月確定，前開⑷、⑸經裁定應執行有期徒刑9月確定。嗣經撤銷前開假釋，執行殘刑有期徒刑3 年5 月4日，且接續執行⑷、⑸所定之應執行刑有期徒刑9 月，至95年6 月14日縮刑期滿。

二、詎仍不知悔改，丙○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有。竟於不詳時、地，自不詳之人處取得數量不詳之海洛因、甲基安非他命後，除部分甲基安非他命供己施用外，竟意圖營利，基於販賣海洛因、甲基安非他命牟利之犯意，以所持用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，先後為下列行為：

㈠96年9 月12日上午7 時餘許，於乙○○以門號0000000000號之行動電話與丙○○上開0000000000號行動電話聯絡，向丙○○洽購新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命，經2 人議定後，丙○○即指示乙○○至臺北縣新莊市○○○路之「OK便利商店」附近交易，並交付數量不詳之甲基安非他命1 包，及收取乙○○當場交付之現金2000元。

㈡丙○○與友人劉雲騫共同基於犯意聯絡，於96年11月3 日上午6 時餘許，王淯萱以號碼00-00000000 號之電話與丙○○所持用之上開行動電話聯絡，向丙○○洽購1000元之海洛因，經2 人議定後，丙○○即指示王淯萱至臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓劉雲騫住處樓下交易，並由劉雲騫將數量不詳之海洛因1 包交付王淯萱，及收取王淯萱當場交付之現金1000元。

㈢96年11月21日下午2 時餘許，丁○○以其前妻所有門號0000000000號之行動電話與丙○○所持用之上開號行動電話聯絡，向丙○○洽購3000元之海洛因，經2 人議定並相約稍後在臺北縣三重市○○路與中正南路口「三顧茅廬」滷味店前交易，並交付海洛因1 包（毛重0.6590，淨重0.3990公克，取樣0.0023公克，驗餘淨重0.3967公克），及收取丁○○當場交付之現金3000 元。

三、嗣於96年11月21日下午3 時30分許，丙○○與丁○○2 人在「三顧茅廬」滷味店前甫交易完畢，即為警查獲，並當場在丁○○身上扣得甫購得之海洛因1 包，復在丙○○身上扣得上開NOKIA 廠牌之行動電話（含SIM 卡1 張）1 支、現金3000元及海洛因15包（合計淨重7.85公克，空包裝總重6.48公克）、甲基安非他命5 包（總毛重5.03公克，總淨重4.03公克，取0.02公克鑑驗，驗餘淨重計14.01 公克）；暨在臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓加蓋處即丙○○向劉雲騫所借住處當場扣得甲基安非他命3 包（毛重1.01公克，總淨重0.41公克，取0.03公克化驗，驗餘淨重計0.38公克；起訴書漏未載明此部分查扣之毒品）等物，始查悉上情。

四、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件檢察官起訴被告丙○○涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品、持有第二級毒品、變造特種文書等罪嫌，業經原審分別判處如原判決附表所示之刑，應執行有期徒刑22年，被告不服提起上訴，而上開持有第二級毒品、變造特種文書部分，業據被告於99年7 月1 日本院審理時當庭撤回上訴確定在案，此有當日審判程序筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可憑（見本院卷㈡第128 頁反面、第129 頁）。另檢察官起訴被告涉犯於96（原判決誤載為97年）年11月15日販賣第一級毒品海洛因、持有改造槍枝等經原審判決無罪部分，檢察官僅就販賣第一級海洛因部分提起上訴，此有檢察官上訴書在卷可考。是本件被告被訴持有第二級毒品、變造特種文書及持有改造槍枝等經判處罪刑或諭知無罪部分，既已分別經被告撤回上訴等確定在案，即已非本院審究之範圍，合先敘明。

貳、證據能力之認定部分：

一、證人乙○○、王淯萱、丁○○於警詢時之供述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本件證人乙○○、王淯萱、丁○○於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既已提出爭執，自應認均無證據能力。

二、證人乙○○於偵查中具結後之供述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人乙○○於偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且其前開於偵查中之供述，已經原審及本院於審理時，分別命其依法具結後，就其前於偵查中所為之陳述，於原審及本院審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告對證人乙○○反對詰問權，自應認證人乙○○於偵查中之供述，自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。

三、證人丁○○於偵查中具結後所為之供述，有證據能力：按被告以外之人於審判中死亡而無法傳喚者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。其中第159條之3 之立法理由即在考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，原無證據能力，且被告反對詰問權，屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，因而被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，當係指經被告或辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。倘該陳述人有因死亡而無法傳喚之情形者，其於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決要旨參照）。查證人丁○○已於98年9 月27日死亡，有個人基本資料查詢結果、臺北縣中和市公戶政事務所99年2 月22日北縣中戶字第0990001443號函及所附臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書等在卷可憑（見本院卷㈠第162 頁、第223 至224 頁），本院自無從傳喚丁○○到庭，供被告對質詰問，當不侵害被告之對質詰問權。則證人丁○○於偵查中經具結後所為之供述，既無顯不可信之情況，依上開判決意旨，自有證據能力。被告之辯護人認證人丁○○於偵查中具結後之陳述，因未經反對詰問，而無證據能力云云，尚無足採。

四、起訴書證據名稱編號3 之「被告持用之0000000000號行動電話於96年11月3 日之通訊監察譯文」，無證據能力：按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，95年5 月30日修正施行前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文（該法嗣復於96年12月11日修正為由法院核發，並於公布後5個月施行）。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165 條之1 所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。是如依該法修正前之程序進行通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165 條之1 所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查起訴書證據名稱編號3 之「被告持用之0000000000號行動電話於96年11月3 日之通訊監察譯文」，係臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書進行通訊監察，對被告所持用上開行動電話進行通訊監察，其所取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，此有該署96年板檢榮言監（續）字第000585號通訊監察書在卷可考（見偵卷第113 至114 頁、第223 頁），合乎通訊及監察保障法所規範之㈠重罪；㈡必要性；㈢相當性；㈣法定期間；㈤書面令狀等法定要件，且取證程序未見違法情事，惟上開通訊監察譯文，經本院勘驗結果，因僅記載大要，與通訊監察錄音之內容並未完全相符，應認無證據能力，而應以經本院勘驗核與錄音內容相符之被告辯護人98年11月23日提出之完整譯文內容，作為本件裁判之基礎。

五、依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第092003 5083 號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。是卷附法務部調查局96年12月23日調科壹字第09623083430 號鑑定書、臺北市政府警察局96年12月10日北市鑑第822號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心96年12月17日航藥鑑字第0962225 號鑑定書（見偵卷第234 、236 頁，原審卷第94頁），雖係由臺北市政府警察局刑事警察大隊委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見（見本院卷㈠第78頁，卷㈡第204 頁反面至207 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

參、認定上訴人即被告丙○○犯罪事實所憑之證據及理由：

一、販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分：訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於96年9 月12日上午，以門號0000000000號之行動電話與乙○○聯繫之事實不諱，惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係帶乙○○去向甲○○購買甲基安非他命，而非販賣甲基安非他命予乙○○，亦未向乙○○收取2000元云云。惟查：

㈠證人乙○○於偵查中具結後證述：「（問：有無施用毒品？）有，我施用安非他命（按應為『甲基安非他命』之簡稱），沒有施用海洛因」，「（問：有無向被告買過毒品？）沒有，是他請我的，他是我弟弟的女友介紹的」，「（提示96年9 月9 日下午4 時許0000000000號通訊監察譯文，問：是否為你與被告間的對話？）是，這是我的電話，但是後來他沒有拿給我」，「（問：不是約在後港一路的頂好超市？）我有打給他，但是沒有等到人」，「（提示96年9 月12日上午7 點通訊監察譯文，問：是否為你與被告間的對話？）是。我是要跟他買2000元安非他命，這1 次有拿到，那家『OK便利商店』在新莊市○○○路，我們約在那邊1 台發財車，他人就在那裡，我等了一下他才出來，我錢是拿給他，毒品也是他拿給我」，「（提示96年11月15日晚間10時許通訊監察譯文，問：是否為你與被告間的對話（在『樂生療養院』前交易）？）是，但是後來我們都沒有去，所以沒有交易成功」，「（問：僅有在96年9 月12日買過1 次2000元的安非他命？）是。我沒有常常在施用」等語（見偵卷第142 至143 頁）；嗣於原審審理時具結後證述：「……（問：你說被告曾經賣毒給你，你為何要買？）因為之前我有用毒品」，「……（問：96年9 月12日之前你施用毒品的時間有多長？）1 年多」，「（問：你1 年多的毒品來源為何？）我跟我朋友拿的」，「……（問：你朋友叫什麼姓名？）綽號『白熊』」，「（問：你已經有毒品來源，為何還要另外跟丙○○拿？）是因為我弟弟的女朋友介紹我跟丙○○認識。我之前已經沒有再用了，因為我弟弟之前有在用毒品，我弟弟的女朋友認識丙○○」，「（問：你在警詢及偵查中說你在96年9 月12日有打電話給丙○○購買毒品，並且約在臺北縣新莊市○○○路某OK便利商店交貨，丙○○待在廂型車內拿給你，是否如此？）是的」，「（問：丙○○是否每次都是這樣拿給你的？）有時候是被告騎乘機車」，「……（問：你跟被告拿幾次毒品？）差不多6 次，斷斷續續」，「（……問：你剛剛說在96年9 月12日有跟被告購買毒品，是否甲基安非他命？）是的」，「（問：你當天跟被告購買安非他命的數量及價金分別為多少？）當天被告沒有來，我原本要向被告購買1 千元」，「……（問：0000000000是否為你的電話？）是的」，「（問：96年9 月12日當天你是否用該支電話與被告聯繫購買安非他命的事情？）是的」，「（提示偵卷第110 頁（查該頁筆錄原記載為『第111 頁』，然『第111 頁』之通訊監察譯文並無第4 項，應為『第110 頁』之誤載）通訊監察譯文第4 項通話內容並告以要旨，問：請確認該通訊內容是否即為你跟被告購買安非他命的內容？）是的」，「（問：根據該通話內容顯示你跟被告說『男的』『兩張』是什麼意思？）『男的』是安非他命，『兩張』是兩千元」，「……（問：後來被告跟你說玉玲姐，在頂好有間OK便利店，又說右邊OK便利店你從那個巷子進來，最後問你說到底你有沒有看到1 台發財車，這段對話內容是否為被告與你確認交付安非他命的地點？）當天被告沒有來」，「（問：當天你是否有看到1 台發財車？）當天好像不是他，我忘記了。我有看到1 台發財車」，「（問：當時是否人在發財車內等候？）有的」，「（問：是誰在發財車內？）被告在電話中說是他大哥拿來的」，「（問：後來大哥有無從發財車走出跟你交易？）是的」，「（問：對方這個大哥是否有將安非他命交給你？）有的，我也有支付2 千元給他」，「（提示偵卷第143 頁第1 組問答並告以要旨，問：偵查中檢察官有提示前開通訊監察譯文，問說是否為你跟被告的對話，你回答說是的，我跟他約定2 千元，這次有拿到……你當時說的他，是否是指被告丙○○？）是的」，「（問：到底是丙○○拿給你的還是他大哥拿給你的？）是丙○○拿給我的。丙○○拿給我的比較多。96年9 月12日新莊市○○○路發財車這次是丙○○拿給我的」等語（見原審卷第177 至183 頁）；於本院審理時具結後證述：「……（問：妳以前在檢察官、原審所說妳是打電話跟丙○○買安非他命，所述是否都是事實？）是事實」，「（問：妳究竟之前有沒有先跟甲○○買過藥，後來甲○○不願意再賣給妳，所以你才找丙○○，還是從頭到尾都是跟丙○○買？）我不知道甲○○是誰，是我弟弟女友介紹我跟丙○○認識，所以才跟丙○○買」，「（問：認識丙○○之前是跟誰買？）小玲幫我拿，小玲是我弟弟的女友」，「……（問：你沒有去過西盛街跟阿勝買毒品？）我都是跟丙○○」，「（問：妳有沒有跟丙○○一起去拿過藥？）沒有。我都是直接跟丙○○拿藥」等語（見本院卷㈡第140 至141 頁）。

㈡依證人乙○○前後所述觀之，其雖曾於偵訊時一度證稱毒品係被告請伊的，伊未向被告購買云云（見偵卷第142 頁），惟於檢察官提示其與被告間之通訊監察譯文內容並告以要旨後，證人乙○○即明確證述伊經弟弟女友「小玲」介紹認識被告後，確有以上開行動電話與被告聯絡，於96年9 月12日上午7 時餘許，至臺北縣新莊市○○○路之「OK便利商店」附近，向被告購買2000元之甲基安他命1 包，並就其他伊與被告間其他電話聯絡情形即96年9 月9 日及同年11月15日之通訊監察內容分別明確證述：該2 次均係伊與被告間之通話內容無訛，但該2 次均沒有交易成功，僅96年9 月12日該次有交易成功等語在卷（見偵卷第142 至143 頁），堪認證人乙○○確有於96年9 月12日上午7 時餘許，在臺北縣新莊市○○○路之「OK便利商店」附近，向被告購買2000元之甲基安他命1 包無訛。至其初於檢察官提示前揭通訊監察譯文前所述未向被告購買甲基安非他命，係被告請伊的云云，應係為迴護被告所為避重就輕之詞，顯不足採。又證人乙○○於原審審理時固曾證稱伊曾斷斷續續向被告拿過差不多6 次毒品云云（見原審卷第180 頁），又稱96年9 月12日當天被告沒有來，係被告「大哥」把毒品交給伊的云云（見原審卷第181 至182 頁）。惟經提示前開96年9 月12日通訊監察譯文及其於偵訊時所述內容，並向其確認96年9 月12日究係被告抑係被告「大哥」交付毒品乙節後，證人乙○○即明確證述係被告拿毒品給伊的等語在卷（見原審卷第183 頁），堪認證人乙○○因與被告電話聯絡過程中，被告曾欲指示其「大哥」（按應為劉雲騫）外出交付毒品，證人乙○○始因不只一次以電話與被告洽談毒品交易而一度誤認96年9 月12日係被告「大哥」前來交易始然；此由證人乙○○與被告之通訊監察譯文中，被告有於96年11月15日晚間22時34分許，以上開行動電話與乙○○電話聯繫稱：「（A 為被告，B 為乙○○）A ：姐啊。B ：一樣啦。你拿來，我沒有摩托車。A ：你在哪裡？……B ：佳佳買騎下來，樂生醫院門口，樂生療養院。A ：樂生療養院門口。B ：好嗎？A ：新的院區那個嗎？B ：對。A ：好。B ：多久？A ：我大哥再5 分鐘出門……」等語（見偵卷第111 頁）。即證人乙○○於本院審理時具結後亦證述確於96年9 月12日向被告購買2 千元之甲基安非他命1 包等語（見本院卷㈡第141 頁）。綜上，證人乙○○前後所述，縱有前開若干不一之處，惟經詰問後，發現前開不一處或係出於避重就輕所為，或係出於誤認所致，自均無足採信。

㈢又門號0000000000號之行動電話確為被告所持用，而門號0000000000號行動電話則為證人乙○○所持用，證人乙○○有以上開行動電話與被告所持用之上開行動電話聯絡等節，業據證人乙○○於偵審中供述在卷，且有通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷第110 至111 頁），復為被告所不否認，自堪認為真實。而證人乙○○前開所述有向被告購買2 千元之甲基安非他命1 包等語，亦與卷附被告於96年9 月12日上午，持用上開行動電話撥打至乙○○所持用之上開行動電話間通訊監察譯文內容（A 為被告，B 為乙○○）：「7 時24分：A：怎樣。B ：『男的』『2 張』，2000啦；7 時34分：A ：玉玲姐，你在頂好，有一個OK便利商店。B ：哪邊。A ：右邊OK便利商店，你從那個巷子進來啦。B ：好啦；7 時37分：A ：馬上下去了。B ：最底是不是。A ：到底你有沒有看到1 台發財車。B ：好啦」等語（見偵卷第110 頁）互核大致相符，堪認證人乙○○確有於上開時、地，以上開行動電話向被告購買2 千元之甲基安非他命，並由被告交付甲基安非他命1 包予乙○○並收取2 千元，殆無疑義。

㈣被告雖辯稱：伊係帶乙○○一起去臺北縣新莊市○○街向藥頭甲○○購買甲基安非他命，當時戊○○亦在場，伊並未販賣甲基安非他命予乙○○云云。而證人戊○○亦於本院審理時具結後證稱：「……（問：是否認識甲○○、乙○○？）我不知道甲○○是不是我認識的，因為我有認識1 個叫阿聖的，乙○○這個名字我不知道，但是我有1 個朋友姓尚的」「尚玉豐，住在萬壽路1 段」，「（問：有沒有曾經到西盛街附近購買毒品？）有」，「（問：就是跟阿聖買的？）是」，「（問：買毒品時有沒有見到被告丙○○？）有」，「（問：丙○○每次都是1 個人來還是有跟朋友來？）我在那邊遇到很多次，他有1 次跟尚玉豐的姐姐一起來」，「（問：他們來做什麼？）找阿聖買藥」，「……（問：你碰到幾次他們2 人一起去？）只有1 次而已」，「（問：是哪天碰到他們2 人？）時間我不確定，我只記得是96年快底時」，「（問：是早上、中午、半夜？）是早上」，「……（問：你如何確定跟被告一起去買毒品的女子是尚玉豐的姐姐？因為尚玉豐是我朋友，我有看過他姐姐，但是我不知道他姐姐的名字」，「（問：你剛剛說你在阿聖那裡見過丙○○跟你朋友尚玉豐的姐姐，但是你不知道她叫什麼名字？）對」，「（問：請形容你在那裡做了什麼或丙○○做了什麼？）我去那裡找阿聖買安非他命，丙○○跟我朋友姐姐跟阿聖買安非他命」，「（問：是丙○○還是尚玉豐的姐姐買？）2 個人都有買，尚玉豐的姐姐好像向阿聖拿了幾千元的安非他命向」，「（問：你有看到他們跟阿聖買？）對」，「（問：你有看到尚玉豐的姐姐拿錢給阿聖，阿聖交安非他命給她姐姐？）對」云云（見本院卷㈡第83至85頁）。然此為證人乙○○於本院審理證述時所否認，並當庭證述伊不認識甲○○，亦沒看過在庭之戊○○，伊確有於上開時地向被告購買2千元之甲基安非他命1 包等語（見本院卷㈡第140 頁至141頁）。再依證人戊○○所述曾見過被告與其友人尚玉豐姊姊一起至新莊市○○街阿聖住處，分別向阿聖購買甲基安非等語縱或屬實，惟依其所述之時間係於96年快接近年底時，亦與證人乙○○所述及通訊監察內容所顯示之時間，明顯不一；況參諸證人戊○○於本院審理時同時證稱：「（問：96年9 月12日你人在那裡？）記不起來了」，「（問；96年9 月12日你有沒有去向阿聖買毒品是否記得起來？）記不起來了」，「（問：所以96年9 月12日有無碰到被告跟1 個女子，你記得起來嗎？）時間我不記得了」，「（問：你只記得你碰過被告跟那個女子在阿聖那邊，到底是那1 天你根本不知道？）對」，「（問：所以被告丙○○他有沒有賣毒品給別人，你並不知道，所以對這個案件你就只能夠證明你曾經在阿聖那邊見到被告跟1 個女孩去？）對」等語（見本院卷㈡第84至85頁）參互以觀，縱認證人戊○○曾見被告與尚玉豐之姊姊至新莊市○○街向阿聖購買毒品，惟並無法確定時間即為96年9 月12日，亦無法得悉被告與證人乙○○間毒品交易之具體情形。是證人戊○○上開所述，顯難執為有利於被告之認定。再倘若被告僅係單純介紹或陪同證人乙○○向其所謂之藥頭購買毒品，被告既非毒品出賣者，自然不知藥頭是否願為此次交易，或藥頭是否持有毒品可資交易，或藥頭所欲交易之時間、地點等節，自應由證人乙○○逕行與該藥頭接洽毒品交易之內容，而毋須告知被告所欲購買毒品之種類及數量；然依前開證人乙○○所述及被告與乙○○間之通訊監察內容，證人乙○○係逕與被告於電話中議定交易毒品之種類「男的」（指甲基安非他命）、價金「2 張」（指2千元）及地點（「頂好附近有1 OK便利商店巷子進去，有1台發財車停車處」），被告若非出賣者，豈會直接與乙○○議定交易內容並達成合意，遑論證人乙○○於檢察官偵查中、原審及本院審理時均一再直指與其交易之人即為被告，而非被告所指之甲○○。綜上，堪認本件被告係自行與乙○○議定交易甲基安非他命事宜，並進而與乙○○交易，被告確有前開販賣甲基安非他命予乙○○之事實無訛。至被告辯稱伊係帶同乙○○至藥頭甲○○住處向甲○○購買毒品云云，並聲請傳訊證人甲○○，然證人甲○○經本院依法傳喚及拘提，均未到場，自難遽認被告前開所辯為實。

㈤再證人乙○○雖證稱伊向被告係購買「安非他命」等語；然查，目前一般之毒品交易中所稱之「安非他命」係指甲基安非他命（methamphetamine ），與最早於西元1919年被製造出來，迄二次大戰時，為增強士兵作戰能力而發給士兵服用之安非他命（amphetamine ），其化學結構並不一樣。是本件證人乙○○於偵審中所指之「安非他命」應係指甲基安非他命無疑。再參諸本件被告為警查獲後，在其身上當場扣得之白色透明晶體5 包，經送鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重5.03公克，總淨重4.03公克，隨機選取2 包，各取0.01公克化驗，驗餘淨重計4.01公克）；而在其與同案被告劉雲騫同住之臺北縣新莊市○○○路28巷4弄25號6 樓頂樓加蓋處當場起出之白色晶體3 包，經送鑑驗結果，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重1.01公克，總淨重0.41公克，各取0.01公克化驗，驗餘淨重計0.38公克）等情，有臺北市政府警察局96年12月10日北市鑑第822 號鑑定書乙紙在卷可稽（見偵卷第236 頁），顯見被告所持有者亦為甲基安非他命，而安非他命及甲基安非他命均為第二級毒品，且甲基安非他命更為普遍，衡情被告所出售應為甲基安非他命無疑，附此敘明。

二、販賣第一級毒品予王淯萱部分：訊據被告固坦承王淯萱於96年11月3 日有以電話撥打伊上開行動電話之事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與王淯萱曾為男女朋友，並支付王淯萱生活所需，當天係王淯萱打電話向伊要1 千元，伊託劉雲騫拿錢給王淯萱，並未販賣海洛因予王淯萱云云。然查：

㈠證人王淯萱於原審審理時具結後證述：「（問：你自己是否有施用海洛因？）我有用海洛因，何時開始施用我忘記了」，「（問：你在96年11月21日是否因毒品案件遭警方搜索你住處？）是的」，「（問：你在被警方查獲前，就是96年11月3 日是否曾經向丙○○購買海洛因？）是的」，「（問：是用何方式跟丙○○聯繫購買海洛因？）我沒有買」，「（問：00000000是否是你的電話？是的」，「（提示偵卷第113 頁通訊監察譯文並告以要旨冞問：確認該譯文是否為你跟丙○○的通話內容？）是的」，「（問：根據該份通訊監察譯文你在96年11月3 日以你的00000000號電話打電話給丙○○，說要拿『女生』，這是什麼意思？）就是拿海洛因」，「（問：根據同1 份通訊監察譯文，被告接著問你要拿多少，你說1 千元，你當時是否要跟丙○○買1 千元的海洛因？）是的」，「（問：之後你們是約在何地？如何交付海洛因？）我們約在臺北縣新莊市○○○○道什麼路」，「（問：你在96年11月22日是否有在警局製作筆錄？）是的」，「（問：當時警察問你話的時候你是否有據實陳述？）是的」，「（問：當時你在警察局說96年11月3 日你們是約在臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號阿豐樓下交易，當時情形是否如此？）是的」，「（問：阿豐是否就是被告丙○○？）是的」，「（問：當時是誰將毒品拿給你的？）我不知道名字」，「（問：根據同1 份警詢筆錄你在警察局稱當時是丙○○的大哥綽號阿騫拿給你的，是否如此？）是大哥拿給我的。但是名字我不知道」，「（問：你跟丙○○是否有交往過？）有交往過」，「（問：交往期間多長？）沒有很長」，「（問：你們分手後，還有無常常聯絡？）一點點」，「（問：你當時分手的時候有無固定的工作及收入？）沒有」，「……（問：你購買海洛因錢的來源為何？）海洛因不是我要買，是我朋友要買的」，「……（問：丙○○在與你分手後是否有再給你錢？）沒有」，「（問：你平常購買海洛因除了向丙○○拿以外，還有無向其他人拿？）沒有」，「（問：96年11月22日警方為你製作筆錄時，警察問什麼，你是否聽的懂？）一點點」，「（問：你跟丙○○在溝通上是不是常常出現問題？）沒有。丙○○都聽的懂」，「（問：你的教育程度為何？）國中畢業」，「（問：96年11月3 日劉雲騫（大哥）拿東西給你的時候，你有無拿錢給他？）有的」，「（問：你說你都是跟丙○○拿毒品，你每次是否都有拿錢給他？）沒有」，「（問：你為何那麼確定那次有拿錢？）是別人的錢」等語（見原審卷第172 至176 頁）。依證人王淯萱前開所述，其固於原審證述之初一度證稱沒有向被告買海洛因云云（見原審卷第172 頁），惟於檢察官提示其與被告間當日通訊監察譯文內容並告以要旨後，證人王淯萱見已無可推諉，始證述當天確有以電話與被告聯絡，幫朋友向被告買1 包海洛因，是被告大哥劉雲騫拿下來給伊的，伊並交付1 千元予被告大哥等語在卷（見原審卷第173 至176頁），堪認證人王淯萱於原審證述之初稱沒有向被告買毒品云云，顯係因與被告曾為男女朋友關係所為一時迴護之詞，尚無足採。而證人王淯萱與被告曾為男女朋友，被告平日也常以金錢接濟王淯萱，此為被告所不否認（見原審卷第183頁），且依證人王淯萱同時證述伊亦有向被告拿海洛因供自己施用，惟如係自己施用，並未拿錢給被告，此次因係幫別人向被告買毒品，是別人的錢，故確定此次有拿1 千元給被告大哥等語（見原審卷第176 頁），顯見證人王淯萱於案發時，雖已與被告分手，惟因知悉被告販賣毒品，而被告仍待王淯萱不惡，會於其需用錢時，偶以金錢接濟之，2 人間並無夙怨嫌隙，實無虛構前開情節以誣攀被告之必要；此次因王淯萱友人欲買海洛因，證人王淯萱乃以電話向被告購買1千元之海洛因，並由與被告同住並為被告稱之為「大哥」之劉雲騫下樓交付海洛因1 包予王淯萱並收取1 千元，殆無疑義。

㈡再依卷附證人王淯萱所使用號碼00000000號電話（下稱C ）撥打至被告所持用上開行動電話（下稱A ）96年11月3 日6時11分25秒之下列通訊監察內容：「A ：喂（說話人作伸展貌）。C ：我想要『女生』。A ：哈？C ：我想要『女生』。A ：喂？C ：我要拿『女生』。A ：聽不到喔，喂？C ：我要拿『女生』。A ：喂？C ：我要拿『女生』。A ：甚麼，你說甚麼？C ：我要拿『女生』。A ：誰？C ：1 千塊。A ：哈？C ：我要拿『女生』。A ：嘿。C ：嗯。A ：要拿多少？C ：1 千塊。A ：拿1 千塊，可以呀。C ：那多久到？A ：多久到喔。（劉雲騫插話：5 點到。）A ：現在下雨耶，現在下雨呀。C ：哈？A ：7 點前到好不好？（劉雲騫插話：7 點也不行啦。）C ：哈？A ：現在下雨啦，現在下雨啦。（劉雲騫插話：跟她說8 點到，8 點後到。）C ：哈？（劉雲騫插話：那個……seven 那裏……，叫她打電話上去，8 點整對不對，這樣是不是比較好？）C ：我去新莊找你。A ：喂？C ：我去新莊找你。A ：哈？C ：我去新莊你家樓下你帶來。A ：甚麼東西？C ：我去新莊。A ：哈？C：我去你家樓下你帶來。A ：你要去大哥樓下？C ：對。A：可以呀，你可以去大哥樓下那邊呀。C ：你在新莊嗎？A：我不在新莊啊，那你可以到大哥樓下那邊啊。C ：那在哪裡？（劉雲騫插話：叫她打電話給我。）C ：那在哪裡？A：在大哥那裏啊。C ：哪裏？A ：新莊，上次你到新莊那裏啊。C ：好、好。A ：那裏樓下啊，你再打電話上來好不好？C ：好、好。A ：你可以打大哥電話呀。C ：是20分鐘到是不是？A ：20分？幾點20？6 點20分喔？C ：對。A ：好。C ：是你叫人到（帶）是不是？A ：哈？C ：是你叫人到（帶）是不是？A ：甚麼？C ：你叫人到（帶）？A ：我會叫大哥拿給你啦。C ：不要、不要，我自己20分鐘到。A ：你20分鐘，對呀，6 點半嘛，你6 點半到是不是？C ：對、對。A ：我會叫大哥拿下去給你。C ：哈？A ：我會叫大哥拿下去給你，好不好，我人不在。（速度放慢，聲調加重）C ：好、好、好。A ：好、好」等語（見本院卷㈠第126 至130 頁），且經本院當庭勘驗無訛，有98年10月20日、98年12月8 日勘驗筆錄在卷可參（見本院卷㈠第112 頁反面、第126 至13 0頁、第139 頁反面），核與證人王淯萱前開所述如何以電話向被告購買毒品海洛因1 千元之情節大致相符，益徵證人王淯萱所述有於前開時、地向被告購買1 千元之海洛因等語，堪可採信。

㈢至證人劉雲騫雖於原審審理時具結後證稱：「（問：是否認識王淯萱（綽號小萱）？）他以前跟被告是男女朋友，是被告介紹給我認識的」，「（問：王淯萱證稱在96年11月3日你曾經替被告丙○○在你住處樓下交付海洛因給他，並收取1 千元的現金，是否有此事？）我從來沒有跟王淯萱單獨見面，王淯萱跟被告是男女朋友，被告常常打電話給我叫我等一會，等到王淯萱到的時候再他帶上來。但是我沒有幫丙○○把海洛因交給王淯萱」，「（問：就你所知丙○○是否會資助王淯萱金錢？）他們是男女朋友，錢互相拿來拿去是很正常。被告沒有錢時，還曾經向我借錢拿給王淯萱過」，「（問：就你印象，你有無曾經幫丙○○交錢給王淯萱過？）被告常常叫我拿錢給王淯萱，但是我不記得有單獨和王淯萱見面過。大部分是丙○○跟我借錢拿給王淯萱，我看到王淯萱都是王淯萱跟丙○○在一起時」，「（提示偵卷第113 頁……並告以要旨，問：這篇通聯紀錄內容大概是王淯萱打電話給丙○○要東西（毒品或是現金），你在旁邊答應丙○○說要幫他送，小萱在你家樓下找不到你，所以打電話給在外面的丙○○，請他聯絡你，聯絡之後丙○○向小萱表示你應該是在樓下要他找一找，這跟你上述所說你沒有跟王淯萱單獨見面的證詞不符，你有何意見？）我不記得我有跟王淯萱單獨見面，因為丙○○常常叫我在樓下等王淯萱到之後帶他上來，如果是只這部分的單獨見面那是很多次」，「（問：……譯文內你答應要幫丙○○帶東西是何東西？）我沒有印象」，「（問：是否有可能是毒品？）我從來不會幫他交付毒品給別人」，「（問：是否可能是現金？）有這個可能」云云（見原審卷第209 頁反面至210 頁），否認曾單獨與王淯萱見面，亦未曾交付毒品海洛因予王淯萱或單獨交付現金與王淯萱等節。然依被告於原審審理時供稱：「通聯譯文（指96年11月3 日上午6 時11分許部分）是有1 次證人（即王淯萱）打電話給我，我那時剛睡醒，聽不清楚，證人有跟我講1 千元，那時我人不在新莊，所以我託劉雲騫拿錢給證人」等語（見原審卷第177 頁），核與證人劉雲騫前開所述否認曾單獨與王淯萱見面等情不一，是證人劉雲騫前開所述是否真實，自非無疑。又依前開通訊監察內容顯示，被告於與王淯萱通話時，雖告知王淯萱其不在「新莊住家」，然仍與王淯萱約定在「新莊住家樓下」碰面，且由該通訊監察內容中，可清楚聽到被告於與王淯萱通話時，證人劉雲騫即在被告身旁，並於被告與王淯萱洽談碰面之時間、地點時，要被告轉知王淯萱於上開時間至約定地點後，再與之聯絡，益徵證人劉雲騫確有與王淯萱於前開時、地下樓與王淯萱碰面無訛。再證人王淯萱於通話之初即係要向被告拿取1 千元之「女生」（即海洛因），並非因需錢花用而向被告索討1 千元等節，已據證人王淯萱於原審審理時供明如上，而被告於上開通話中亦明確告知王淯萱會交由「大哥（即劉雲騫）」轉交予王淯萱等語，再參諸證人王淯萱所述劉雲騫交付1 包海洛因予伊後並收取1 千元等語，已使證人劉雲騫陷入是否與被告涉犯共同販賣海洛因罪嫌之指涉中，則其於前開證述時，衡情亦非全無避重就輕、推諉卸責之可能，自難遽信為真實。

㈣另被告雖辯稱：王淯萱為伊前女友，分手後伊時常接濟王淯萱，王淯萱因有聽力障礙而口齒不清，伊接獲王淯萱上開來電時，並未聽清楚王淯萱所述之「我要女生」等語，誤以為王淯萱係向伊要錢花用，因而向王淯萱表示：「要拿多少」，因劉雲騫適在伊身邊並表示願意幫忙，伊才請王淯萱與劉雲騫聯絡，當天伊給王淯萱1 千元，並非海洛因云云。惟查，依本院當庭勘驗被告與證人王淯萱間之通話內容結果，堪認證人王淯萱之口語表達能力，固未能達到一般正常之人均能以完全清晰之口語表達之程度，然依其於原審審理時接受交互詰問時，對檢察官及辯護人之提問內容均能理解並為切題之回答，且無言不及義之情形，足認證人王淯萱之智識程度與口語表達能力與常人無甚差異，能清楚辨識其於96年11月3 日自劉雲騫處所收取者係毒品海洛因抑或現金1 千元，而無誤認情形。此由證人王淯萱於原審審理時明確證述其於96年11月3 日自劉雲騫處所收受之物為海洛因等語（見原審卷第173 頁）可明。再參諸證人王淯萱於原審審理時復證述伊與被告間之溝通並無問題，被告都可聽懂等語（見原審卷第176 頁），即被告於原審審理時詰問證人王淯萱：「剛剛在法院問的問題你是否都聽得懂？」時，證人王淯萱亦明確答覆：「是的」等語；並於被告詢問時明確證述：「（問：我是否時常都有拿錢給你？）有的」，「（問：我是否有拿毒品給你？）有的」等語（見原審卷第183 至184 頁），益徵證人王淯萱與被告間之溝通，並未因證人王淯萱之口語表達能力略低於一般人而有任何障礙無疑。又依前開通訊監察內容，證人王淯萱計於電話中向被告表示要拿「女生」（即海洛因）之次數，計達7 次，苟被告於證人王淯萱一開始表示要拿「女生」時，有因未集中精神，或因王淯萱口語表達能力確與常人並未如常人般清晰，一時未能完全理解其意思時，惟嗣於證人王淯萱已先後7 次表示要拿「女生」後，應已明瞭王淯萱係要向其拿「女生」（即海洛因），始進而詢問王淯萱：「要拿多少」等語，證人王淯萱並進而表示要1千元等語。綜上，堪認被告於電話中向王淯萱詢問「要拿多少」時，確已明瞭王淯萱係欲向其購買俗稱「女生」之海洛因，嗣被告並指示王淯萱至劉雲騫住處樓下，由劉雲騫下樓交付海洛因1 包予王淯萱並收取1 千元無訛。被告辯稱當天伊給王淯萱1 千元，並非海洛因云云，應係犯後推諉卸責之詞，尚無可採。

三、販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分：訊據被告固供承有於96年11月21日，在臺北縣三重市○○路與中正南路口「三顧茅廬」滷味店前交付海洛因1 包予丁○○，丁○○並交付伊3000元等事實不諱，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：丁○○因罹患大腸癌末期，託伊幫忙購買6 萬元之海洛因，伊因丁○○曾借錢幫伊交保，即先墊錢幫丁○○向甲○○買了6 萬元海洛因，惟當天丁○○因稱錢尚在其妻身上，稍晚才能付清，伊見丁○○因罹癌痛苦難耐，乃先將已為其代購之6 萬元海洛因其中1 包交給丁○○，用以降低疼痛，至丁○○當天給伊的3000元，則係丁○○還伊以前幫丁○○代繳房租之欠款，並非伊販賣海洛因所得云云。惟查：

㈠本件經警於96年11月21日下午3 時30分許，當場查獲被告與證人丁○○時，當場自丁○○身上扣得白色粉塊1 袋，經將該白色粉塊送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分（毛重0.6590公克，淨重0.3990公克，取樣0.0023公克，驗餘淨重0.3967公克），有該局醫務中心96年12月17日航藥鑑字第0962225 號鑑定書乙紙在卷可憑（見原審卷第94頁）；而當場自被告身上扣得之疑似毒品15包，經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重7. 85 公克，空包裝總重6.48公克，純度45.13%，純質淨重3.54公克），有該局96年12月23日調科壹字第09623083430 號鑑定書乙紙在卷可考（見偵卷第234 頁），堪認被告於上開時、地交付予丁○○者確為第一級毒品海洛因無訛。

㈡再依證人丁○○於96年11月21日檢察官偵訊時具結證述：「……（問：96年11月21日下午3 時30分是否在三重市○○○路與重新路口為警查獲你持有1 包海洛因？）是」，「（問：毒品來源？）我向丙○○買的。是昨天（96年11月21日）剛交易完成就被抓了，我買了3000元，數量是多少我不知道」，「（問：如何與丙○○連絡？）我以我前妻己○○的電話0000000000號撥打丙○○的電話約在被查獲地，是三顧茅廬滷味店前交易」，「（問：之前有無向丙○○買過？）除了這次，還有1 次，是在96年11月15日，在相同地點一樣買3 千元的海洛因」，「（問：以上所言是否均實在？）均實在，確實是向丙○○買過2 次海洛因」，「（問：與丙○○有無仇隙或金錢糾紛？）沒有」等語（見偵卷第132 至133頁）；嗣於翌日即96年11月22日偵訊時復證述：「（問：你昨日下午有無交3000給丙○○？）有，那是我買海洛因的錢」，「（問：之前有無向丙○○借錢？）有，大約3000至4000元左右」，「（問：昨日給的錢到底是什麼錢？）買海洛因的錢，因為我們在電話裡都已經講好」，「（問：是向丙○○調海洛因還是跟他買？）以前是跟騫哥買，之後變他，我在電話中跟他說你幫我3000元的海洛因」等語（見偵卷第134 頁），堪認證人丁○○固曾向被告借貸3000至4000元，然案發當天下午交給被告之現金3000元係當天向被告購買海洛因1 包之對價，殆無疑義。

㈢再依卷附96年11月21日下午2 時8 分許，證人丁○○以門號0000000000號之行動電話（下稱D ）撥打被告所持用上開行動電話（下稱A ）之下列通訊監察內容：「A ：喂。D ：在哪裡。A ：怎麼樣，你說。D ：我還要再『八一』。A ：好。D ：打電話啦，我早上才拿的。A ：好。D ：可以嗎。A：可以。D ：……。A ：好。D ：你幾點要到。A ：我幾點要到。D ：ㄟ。A ：3 點以前。D ：確定喔，我回家拿錢。A ：好。D ：3 點到。A ：好。D ：你3 點，我會叫人家在天台那邊等。A ：叫人家在天台那邊等。D ：是別人要的。A ：我這1 ：1 ，怎麼沒較多。D ：你要比早上拿的要多一點。A ：多多少點，你說。D ：越多點。A ：那也有一定重量在。D ：多一點。A ：好啦。D ：掰掰」等語（見偵卷第115 頁）觀之，被告與證人丁○○之通話中並未提及丁○○要返還借款乙事，且由證人丁○○一開始即向被告表示要「八一」（按應為2 人間進行毒品交易之暗語），並與被告約定該日3 時許見面，且稱：「確定喔，我回家拿錢」，嗣後即經警於96年11月21日下午3 時30分許，在臺北縣三重市○○○路與重新路口「三顧茅廬」滷味店前當場查獲；而被告亦自承確於96年11月21日下午，在前開「三顧茅廬」滷味店前，交付海洛因1 包予丁○○，並收受丁○○所交付之3000元等語在卷（見原審卷第58頁，本院卷㈡第145 頁），堪認證人丁○○所述該3 千元係向被告購買海洛因1 包等語，可以採信。被告辯稱該3000元係丁○○償還伊前之欠款云云，顯係犯後飾卸之詞，要無足採。再參諸上開2 人間之通訊監察內容，證人丁○○於與被告談妥後，復提出要求稱：「你要比早上拿的要多一點啊」等語，並經被告答覆稱：「多多少點，你說」，丁○○又稱：「越多點」，被告再答稱：「那也有一定重量在」，經丁○○再稱：「多一點」，被告即稱：「好啦」等語（見偵卷第115 頁），堪認被告與丁○○間確有就數量能否多一些乙節進行討價還價之情形無疑。是如被告僅係代罹癌之丁○○購買海洛因以降低疼痛，則其代購之毒品數量與對價應均已固定，丁○○自無再逕向被告提出要求被告交付更多之數量之可能。況如依被告所辯丁○○因已罹癌且病情已至末期，伊乃幫忙購買6 萬元之海洛因云云，然6 萬元之金額非低、毒品數量亦非少，被告竟未要求罹癌已至末期之丁○○付清代購毒品之價款，甚且辯稱丁○○所交付之3000元為還伊先前墊付之房租欠款，則亦與常情有違。綜上，本件被告應非僅係單純代丁○○向他人購買海洛因無疑，被告上開所辯，洵無足採。

四、末按：

㈠毒品海洛因或甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告自承其本身即有施用毒品之習性，對於海洛因及甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告於取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係為販賣圖利而販入者，然於持有過程中，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有犯險交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之意願？是被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○、販賣第一級毒品海洛因予王淯萱、丁○○，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。

㈡綜上所述，本件事證均已明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

五、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而行為後法律有變更者，依刑法第2 條第1 項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度台上字第6483號裁判意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布第4 條、第11條、第11條之1 、第17條、第25條，並自公布後6 個月即98年11月20日生效施行（95年6 月25日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會會議結論參照），其中被告行為時之毒品危害防制條例第4 條係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」（第1 項）、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」（第2 項），修正後規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」（第1 項）、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」（第2 項）。經比較新舊法律規定，新法並未有利於行為人，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條規定。

六、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實欄二㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二㈡、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前所持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告與共犯劉雲騫就犯罪事實欄二之㈡所示販賣海洛因予王淯萱犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開販賣第一級、第二級毒品等犯行間，行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。又被告前於86年間⑴因違反麻醉藥品管理條例、電信法案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1301號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。於同年間因⑵違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1390號判決判處有期徒刑5 年6 月，先後經本院以86年度上訴字第5678號判決、最高法院以87年度臺上字第1867號判決駁回上訴確定，前開⑴、⑵經裁定應執行有期徒刑6 年確定。於同年間因⑶恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易字第521 號判決判處有期徒刑10月確定，前開⑴、⑵、⑶經裁定應執行有期徒刑6 年10月確定，於89年10月17日縮短刑期假釋出監。於90年間因⑷違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以91 年 度簡字第407 號判決判處有期徒刑4 月確定，於同年間因⑸違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以91 年 度訴字第171 號判決判處有期徒刑6 月確定，前開⑷、⑸經裁定應執行有期徒刑9 月確定。嗣經撤銷前開假釋，執行殘刑有期徒刑3 年5 月4 日，且接續執行⑷、⑸所定之應執行刑有期徒刑9 月，至95年6 月14日縮刑期滿，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，除其中死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，猶決意販賣圖利，行為固屬不當，應予非難，然本院考量販賣海洛因之對象僅二，而次數各一，販售毒品數量不多，販毒所得各為1 千元、3 千元，尚屬非鉅，而認其犯罪情節尚非重大，其因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之犯罪行為而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，依被告之犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，就被告所犯販賣第一級毒品罪，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

七、原審就被告上開如犯罪事實欄二之㈠、㈡、㈢所示販賣甲基安非他命、海洛因予乙○○、王淯萱、丁○○部分罪證明確，均予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於98年5 月20日修正公布，並於98年11月20日生效施行，原審未及為比較適用，其適用法則自有未當。㈡本件被告與劉雲騫共同販賣第一級毒品予王淯萱部分，為共同正犯，原審就此部分之犯罪所得1 千元，於全部或一部不能沒收時，漏未宣告以被告財產與共犯劉雲騫連帶抵償之，亦有未洽。㈢又被告係分別於96年11月3 日及96年11月21日販賣第一級毒品予王淯萱及丁○○，原審卻於附表編號2 、3 犯罪事實欄記載為「96年11月13日」及「96年11月15日」云云，顯與事實不符。被告提起上訴，否認有販賣第一級、第二級毒品等犯行，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原審上開如犯罪事實欄二之㈠、㈡、㈢所示販賣甲基安非他命、海洛因部分暨應執行部分均予撤銷改判。爰審酌被告為圖私利販賣海洛因、甲基安非他命，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，所為非是，其販售之毒品兼有海洛因及甲基安非他命，並係主導販賣毒品之人，惡行更為重大，素行不佳，惟衡其販賣毒品對象不多，販賣及持有之毒品數量非鉅，販賣毒品期間不長，暨其犯罪之動機、手段、犯罪後未見悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行有期徒刑19年，以示懲戒。

八、再查：

㈠被告如犯罪事實欄二之㈠所示販賣甲基安非他命之所得2 千元、如犯罪事實欄二之㈡所示販賣海洛因之所得1 千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在被告所犯犯罪事實欄二㈠、㈡所示主刑項下宣告沒收之；如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之；販賣海洛因所得部分，並與共犯劉雲騫連帶抵償之。另扣案被告如犯罪事實欄二之㈢所示販賣海洛因之所得3 千元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯犯罪事實欄二之㈢所示主刑項下宣告沒收之。

㈡至扣案如犯罪事實欄二之㈢所示被告販賣予丁○○之海洛因（驗餘淨重0.3967公克），為查獲之第一級毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。而包裝上開毒品之包裝袋1 個，因其內海洛因可析離獨立秤重，有上揭鑑定書在卷可稽，則前開空包裝袋與其內毒品並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度臺上字第6911號判決意旨參照），該等包裝袋具有防止其內毒品裸露、逸出及潮濕之功用，且屬於被告所有，供被告犯前開販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定沒收之。

㈢又毒品危害防制條例第19條第1 項前段「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。而行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院96年臺上字2569號判決、96年臺上字第3992號判決意旨參照）。查扣案號碼0000000000號之行動電話，為遠傳電信股份有限公司之門號，而依遠傳行動電話業務契約第18條之約定，本業務終端設備（手機及用戶識別卡）由用戶自行管理使用，故SIM 卡於申辦手續完成時即為申辦人所有等情，有通訊監察書、遠傳電信股份有限公司97年4 月10日遠傳（企營）字第09710300937 號函在卷可憑，堪認該SIM 卡為門號持用人所有無疑。而前開行動電話1 支及所搭配之SIM 卡1 枚，為被告持有使用，且為供其販賣第一級、第二級毒品所用之物，已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，於前開犯行之主文項下沒收之。

㈣至毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；又毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列。查本案經警在被告身上及住處先後查獲之海洛因15包（合計淨重7. 85 公克，空包裝總重6.48公克）、甲基安非他命8 包（其中5 包，總毛重5.03公克，總淨重4.03公克，取0.02公克化驗，驗餘淨重計14.0 1公克；另3 包，毛重1.01公克，總淨重0.41公克，取0.03公克化驗，驗餘淨重計0.38公克），固分別為本案查獲之第一、二級毒品，然被告供承前開海洛因係幫丁○○代購之毒品，甲基安非他命則供其自身所施用，均尚乏證據證明與本件販毒犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於96年11月15日某時，在臺北縣三重市○○路○ 段與中正南路口「三顧茅蘆」滷味店前，以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予丁○○，因認被告另涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項，第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105 號 、40年臺上字第86號判決意旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認為被告涉有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以證人丁○○於警詢時及偵查中之證述為論據。惟被告矢口否認有此部分販賣第一級毒品犯行。經查：檢察官所提出用以證明被告涉犯此部分販賣第一級毒品犯嫌之證人丁○○警詢時指證被告販賣海洛因之筆錄內容，並無證據能力，已如前述，是本件自不能再以證人丁○○於警詢時指證內容，作為本案之裁判基礎；又證人丁○○雖於偵查中具結證稱：伊曾於96年11月15日，在「三顧茅廬」滷味店前向被告購買3000元海洛因云云（見偵卷第133 頁），然證人丁○○已於98年9 月27日死亡，有個人基本資料查詢結果、臺北縣中和市公戶政事務所99年2 月22日北縣中戶字第0990001443號函及所附臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可參（見本院卷㈠第162 、223 、224 頁），本院已無從再行傳訊證人丁○○到庭與被告對質及進行交互詰問，而檢驗其證言之證明力。再證人丁○○前開指述被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，其證據取捨應力求嚴謹，非達嚴格證明之程度，自難遽信為實。然此部分，除證人丁○○前開於偵查中之單一指述外，別無其他補強證據足以擔保其證述之真實性，自難徒以證人丁○○前開單一指述，復無其他旁證可佐之情形下，遽為不利於被告之認定。是公訴人認被告涉犯於96年11月15日販賣海洛因予丁○○之罪嫌，自應認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

四、綜上，本件既查無積極證據足認被告有公訴人所指前開販賣海洛因之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應認被告此部分販賣海洛因之犯行，尚屬不能證明。檢察官提起上訴，認被告確有此部分販賣海洛因之犯行，並指摘原審未傳喚證人丁○○到庭，有應調查事項而未調查之不當云云。然查，證人丁○○已於98年9 月27日死亡，已如前述，自無再予傳訊之可能，此外，檢察官亦未提出其他積極證據以為被告該部分有罪之證明，說服本院形成被告此部分有罪之心證，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。