臺灣高等法院年度軍上字第46 號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　100 年度軍上字第46 號

上訴人

李啟仲

上列上訴人因違反職役職責罪案件，不服國防部高等軍事法院100 年度上訴字第59號，中華民國100 年11月7 日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署100 年度偵緝字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181 條第5 項、第206 條第1 項但書分別定有明文。是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。而提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如上訴理由狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式（最高法院76年台上字第5771號、74年台上字第4331號判例參照）。

二、本件原判決以上訴人即被告李啟仲原係現役軍人，於民國100 年6 月16日18時許，自駐地休假離營，本應於同年月19日21時返營銷假，竟因與家人爭吵、心情不佳為由，萌生長期脫免職役之意圖，逾假未歸，離去職役潛逃在外，嗣於同年7 月5 日21時許，為警方於網路咖啡店緝獲，第一審依陸海空軍刑法第39條第1 項前段違反職役罪論處，並說明被告有違反職役職責前科，經判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新台幣1,000元折算1 日，於100 年4 月2 日執行完畢，5 年之內再犯本件有期徒刑之罪，屬累犯，依法應加重其刑，審酌被告犯後坦承態度暨其他一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，原審認第一審判決認事用法，尚無不合，予以維持，已敘述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且無違背公平正義情形，即不能任意指為違法。原審係審酌被告有違反職役職責前科，率爾棄己身職役於不顧，嚴重影響幹部領導統御、官兵士氣及任務，顯見法紀觀念淡薄，惟犯後已知悔悟，暨斟酌其他一切情狀，維持第一審宣告刑，既未逾越法定刑度，又無違背公平正義情事，即無違法可言。被告以其係單親家庭，有悔悟之心，請從輕量刑等語，提起上訴，其未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之明白論斷於不顧，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、據上論結，依軍事審判法第206 條第1 項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球