臺灣高等法院101年度上易字第1030號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1030號

上訴人

即被告

林全興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第710號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第15069號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林全興前因施用毒品案件，經原審法院分別以97年度訴字第2123號、97年度訴字第5577號判處有期徒刑1年、1年確定，前揭2 罪嗣經原審法院以98年度聲字第4677號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，於民國99年9 月14日假釋出監，假釋中付保護管束，99年11月15日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於100 年6月4日18時許，接獲蔡鴻誌（所犯施用毒品犯行，業經原審法院以100 年度訴字第1782號判刑確定）撥打林全興持用之0000000000號行動電話門號後，林全興即至新北市○○區○○路319巷15號附近之公園， 收受蔡鴻誌所交付之新臺幣（下同）700元，並合資共計2千多元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子購入第一級毒品海洛因1包（淨重0.1370公克、取樣0.0010公克 、驗餘淨重0.1360公克）而持有之。嗣於同日19時5分許， 林全興至新北市○○區○○路319巷15號前， 欲將其所購買持有之上開海洛因1 包交與蔡鴻誌時，為警當場查獲，得其同意搜索後，於其身上扣得上開海洛因1包，始查悉上情。 因認被告林全興涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、 第307條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。而刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。 再刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言 （最高法院60年台非字第173號判例參照）。

三、經查，被告前於100年6月4日下午5時許，在新北市○○區○○路319號15號住處，以注射針筒注射海洛因之施用方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次，並於同日晚上7時5分許，在其前址住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.136公克），100年12月22日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以其涉有毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌提起公訴，101年2月24日，經臺灣板橋地方法院以101年度訴字第137號判決判處有期徒刑10月，並就前述第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.136公克），諭知沒收銷燬，101年4月19日經本院以被告上訴不合法定程式，以101 年度上訴字第1022號判決駁回上訴確定，有各該判決（以下稱前案判決）及被告前案明細資料在卷可憑。經核本案被告被訴持有第一級毒品海洛因之毒品查獲時間（100年6月4日下午7時5分）、地點（新北市○○區○○路319巷15號前）及毒品種類（第一級毒品海洛因）、重量（毛重0.397公克、淨重0.137公克、取樣0. 001公克鑑驗，餘重0.136公克）， 均與前案認定為被告持有並諭知沒收銷燬之毒品相同，有搜索扣押筆錄及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第15069號偵查卷第13、14、67頁）之記載可憑，足認二者同一，故本案被告被訴前開持有第一級毒品犯行，自為前案判決確定效力所及。又本案繫屬於原審法院之時間為101年3月9日， 雖在前案起訴之後，而有重行起訴之情形，然前案既經判決確定在案，揆諸首揭說明，本案仍應諭知免訴之判決，併此敘明。

四、原審未予詳查，遽為被告有罪之判決，即有未當，被告據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第307條，判決如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 童有德