臺灣高等法院101年度上易字第2611號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2611號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

劉翊祥

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度易更緝(一)字第1號，中華民國101年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第84號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉翊祥係後備軍人，原住戶籍地宜蘭縣宜蘭市○○路00巷0號，其明知依後備軍人管理規則第15條規定，如有地址異動，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記，竟於遷離上址後，無故不依規定申報住址異動，致宜蘭縣後備指揮部所發，指定其應於民國99年11月8日前往苗栗縣頭份鎮○○里○○000○0號（斗煥坪營區）報到之教育召集令無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款居住處所遷移，致使教育召集令無法送達罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。

四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以卷附博愛甲字231107號教育召集令、宜蘭縣後備旅步兵第五營99年度教育召集報到人員名冊、宜蘭縣後備指揮部查詢作業資料、宜蘭縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知貼於門首照片4幀等件，以被告未於指定報到日向苗栗縣頭份鎮○○里○○000○0號「斗煥坪營區」報到為主要論據。訊據被告坦承未實際居住於戶籍地宜蘭縣宜蘭市○○路00巷0號，並未依規定申報現住所地，因而致使前開教育召集令無法送達等情不諱，惟堅詞否認有意圖避免召集處理，而故意將居住處所遷移，致使教育召集令無法送達犯行，辯稱：因為父、母親離婚，母親大概在伊13歲時就沒有聯絡，父親當時被通緝，15、16歲時父親失蹤，就把伊丟給爺爺奶奶，後來爺爺奶奶在伊國中時就去世了，國中也沒有唸完就打零工維生，宜蘭市○○路00巷0號的地址是鈕扣工廠，爺爺奶奶在那邊工作，因為爺爺奶奶過世了，而且伊沒有居住地，所以鈕扣工廠的阿姨同意讓伊戶籍設在那邊，實際上沒有居住在那邊，那時候四處流浪，都在朋友家借住，伊曾經有去找媽媽，媽媽有介紹伊去工作，因為媽媽有改嫁，住在新婚處不方便，而且他們常常為了伊吵架，所以在17歲時就搬出來，後來就一直在桃園工作，直到20歲去當兵，東港路那個阿姨還有在，他有通知伊去當兵，後來當兵回來後，還是維持打零工及四處流浪的狀態，東港路那邊工廠就收起來沒有人居住，就沒有人幫伊收受通知，在宜蘭沒有親戚或朋友幫伊收受或處理這邊的事情，而戶籍一直沒有遷，是租屋處的屋主不希望戶籍遷過去，所以才沒有辦法遷，99、100年那陣子工作常常換來換去，從100年7月開始在現在的公司工作比較穩，沒有收受召集令的原因是在外工作，並不是要逃避點召，伊現在有跟老闆溝通過，他願意讓戶籍遷到他那邊等語。

五、經查：

㈠、被告係後備軍人，原戶籍地設於原住戶籍地宜蘭市○○路00巷0號，而宜蘭縣後備指揮部所核發博愛甲字231107號教育召集令，指定被告應於99年11月8日前往苗栗縣頭份鎮○○里○○000○0號（斗煥坪營區）報到。該教育召集令先後經轄區員警於99年10月27日上午11時10分許、99年10月28日上午9時許送達被告戶籍地，因不遇被告，而將該召集令交付通知黏貼於該戶籍地門首，嗣被告未於規定日時向指定處所報到等情，有博愛甲字231107號教育召集令、宜蘭縣後備旅步兵第五營99年度教育召集報到人員名冊、宜蘭縣後備指揮部查詢作業資料、宜蘭縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知貼於門首照片4幀等件在卷可證（100年度偵字第84號卷第6至14頁）。

㈡、惟按妨害兵役治罪條例前於91年6月26日修正公布，並於第10 條第1項條文增加「意圖避免召集處理」之文字，已就本罪行為人之主觀要件予以明文化，亦即，依該條例第10條第1 項規定，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移之情形，始犯該罪，又同條第3項之罪係以犯同條第1項之罪為前提，故行為人仍須以主觀上具有「意圖避免召集處理」之犯意，始有該條例第10條第3項、第1項第3款居住處所遷移，致使教育召集令無法送達罪之適用。本件被告辯稱其從小父母離異，原由祖父母撫養，於國中時期因祖父母相繼去世，因無其他親人可以依附，便自國中輟學以四處流浪打零工維生，雖經他人允許而將戶籍設於宜蘭市○○路00巷0號，但因該處原係作為鈕釦工廠廠址，自被告退伍後因該工廠歇業，致無人代為收受信件等情，依卷附召集令交付通知貼於門首照片所示，宜蘭市○○路00巷0號處所鐵門係拉下，並無人實際居住該處，有召集令交付情形紀錄表交付紀要欄中勾選「無人居住，無法交付」之選項，足認被告辯稱該處實際無人居住等語堪以採信。又被告因無固定住所，其戶籍地業於101年3月1日遭遷入宜蘭市戶政事務所，此亦有被告戶役政連結作業系統資料（原審101年度易更緝一字第1號卷第20頁）在卷可佐。足見被告辯稱因無相關親人，迫於經濟因素四處流浪打零工等語並非無據。

㈢、被告因四處打零工而在外流浪，致使教育召集令無法送達，其目的是否意圖避免召集處理，此部分公訴人於偵查中未予傳喚被告提供辯明之機會，且亦未舉證證明被告遷移住所未申報，主觀上係基於避免召集之意圖。本院依卷內之資料，亦無從認定被告未依規定申報住居所遷移係基於避免召集之意圖。則被告單純未依規定申報居住所遷移之行為，參照前揭說明，即與妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之構成要件有間，自難以該罪相繩。原審調查後同此認定，為被告無罪之判決，並無違誤。

六、檢察官上訴意旨略謂：原審認定被告主觀上無意圖避免召集處理之犯意，所憑理由亦僅為被告之辯詞及送達地址無人居住、被告戶籍被遷入戶政事務所之事實，惟查：本件被告於原審審理中坦承退伍時有到兵役課報到，兵役課有告知退伍後會有點閱召集、教育召集、並告知會寄到戶籍地址，對於沒有居住在戶籍地有想過兵單來會沒有人收受，兵役課也有告知教召、點召未到的刑責等語，有原審審理筆錄在卷可證，是被告主觀上對於未居住在戶籍地應向兵役單位陳明現住居所及留下聯絡電話等方式已有認知，卻不為申報，致教育召集令無法送達，其主觀上具有避免召集處理之意圖，原審採信被告辯詞，就被告所辯對其有利事項，未為詳實調查，即依據被告所辯，而為被告無避免召集處理意圖之無罪判決，難認原審判決為合法妥適。再按行為人是否需具備「意圖避免召集處理」之主觀不法意圖始成立犯罪，實務上本有不同見解，本件被告所涉妨害兵役犯行，係居住所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，依據妨害兵役治罪條例第10條第3項規定，本載有「以意圖避免召集論」，此為立法擬制規定，於被告符合該條第1項第3款要件且致使召集令無法送達，即應成立犯罪等語。惟查：按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。惟有部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。查妨害兵役治罪條例，已於91年6月26 日修正公布，並自91年6月28日生效，修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項（即修正前同條例第11條第1項），增列該條不法行為，必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，而未依規定申報之目的，是為外出謀生或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得律以本罪。檢察官就此項「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，自須舉出客觀證據，加以證明，苟無積極證據，以證明行為人避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。又大法官釋字517號解釋，於其解釋文內對遷移住所不申報之妨害兵役犯行，已明釋：「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件適用，乃屬當然」。準此，依釋字517號解釋意旨，顯認為行為人雖有遷移住所不申報情形，而以意圖避免召集論，但行為人仍須有避免召集之妨害兵役「意圖」責任要件，始足該當該罪。公訴人認依據妨害兵役治罪條例第10條第3項規定，本載有「以意圖避免召集論」，此為立法擬制規定，於被告符合該條第1 項第3款要件且致使召集令無法送達，即應成立犯罪等語，即有誤會。綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。