臺灣高等法院101年度上更(一)字第111號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度上更(一)字第111號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

蕭柏生

指定辯護人

劉師婷 律師（義務辯護律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第207號，中華民國100年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第2665號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告蕭柏生明知愷他命（俗稱K他命）係具成癮性、濫用性及對社危害性，屬第3級毒品，有害國民身心健康，不得非法製造、運輸、販賣、轉讓或意圖販賣而持有，竟基於販賣毒品以營利之意圖，於民國98年3月28日21時許，以每100公克愷他命新臺幣（下同）3萬元之價格，在新竹市月亮舞廳內，向綽號「阿成」之姓名、年籍不詳男子販入愷他命1包（毛重102.45公克），販入後，被告蕭柏生意圖營利伺機販賣予他人。嗣於同日23時40分許，在新竹市○○路375號前為警查獲持有上開愷他命，並扣押之。因認被告蕭柏生所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條與第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。

三、公訴人認被告蕭柏生涉犯上開罪嫌，係以被告蕭柏生於警詢及檢訊之供述、被告蕭柏生門號0000000000行動電話通訊監察譯文各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案被告蕭柏生所有之愷他命1包（毛重102.45公克）、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、被告蕭柏生之濫用藥物（尿液）檢驗報告及法務部調查局（毛髮）鑑定書等為其主要論據。被告蕭柏生經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，而其於原審審理時承認有於98年3月28日21時許，在新竹市月亮舞廳，以每100公克愷他命3萬元之價格，向「阿成」販入愷他命1包（毛重102.45公克），並當場先交付3萬元給予「阿成」，之後由同案被告王信惇（業經判決無罪確定）駕駛自用小客車載伊前往新竹市○○路375號之便利商店附近，抵達該處後，「阿成」即交付愷他命1包（毛重102.45公克）給伊等情不諱，但否認涉有販賣第3級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣，買毒品是自己要施用等語。

四、被告蕭柏生於98年3月28日21時許，在新竹市月亮舞廳，以每100公克愷他命3萬元之價格，向「阿成」販入愷他命1包（毛重102.45公克）。嗣於98年3月28日23時40分許，在新竹市○○路375號便利商店附近為警查獲，並扣得被告蕭柏生持有之愷他命1包（毛重102.45公克）等事實，業據其於警詢、檢訊、原審及本院前審審理時均供承不諱（見98年度他字第739號卷第13頁至第14頁、第40頁、98年度偵字第2665號卷第37頁至第39頁、第46頁第47頁、第67頁至第69頁、第98頁至第99頁、原審99年度審訴字第101號卷第30頁至第31頁、原審99年度訴字第207號卷第31頁、第68頁、本院前審卷第61頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份在卷可稽（見98年度偵字第2665號卷第21頁至第24頁）。而本件扣案之白色結晶體1包（毛重102.45公克），經送鑑定結果，認含第3級毒品愷他命成分，且總純質淨重約為94.12公克，純度為94%，有行政院衛生署草屯療養院98年4月17日草療鑑字第0980400084號鑑定書、內政部警政刑事警察局99年2月刑鑑字第0990020938號鑑定書及原審公務電話紀錄各1份在卷可按（見98年度偵字第2665號卷第63頁至第64頁、原審99年度審訴字第101號卷第47頁、原審99年度訴字第207號卷第38頁），上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。足認被告蕭柏生持有第3級毒品愷他命1包（總純質淨重約為94.12公克）之事實（被告蕭柏生此部分不構成持有第3級毒品罪，詳如後述）。

五、被告蕭柏生是否有販賣第3級毒品愷他命之犯行，本院審酌認定如下：

(一)按販賣毒品罪，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，客觀上有販入或賣出之行為，最高法院96年度台上字第1013號判決意旨可資參照。關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據，最高法院97年度台上字第6416號判決、98年度台上字第2210號判決均可資參照。從而，行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之，且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，合先說明。

(二)證人即本案承辦員警黃明祥於原審證稱：「（當天晚上為何會攔查被告蕭柏生、王信惇？）因為他們兩人車輛發動停在路邊，我們就例行性的拿手電筒去看，當時11點多比較暗，我們就去看一下，就請駕駛把車窗搖下，例行性的看一下，因為後座的車窗沒有關，我們就看一下，看到乘客座位底下有白色的東西，我們就請他們下車讓我們看一下；（你們當時發現這部自小客車形跡可疑，之後有無在旁先觀察或是跟監？）因為車輛發動停在路邊，異於常態，所以我們就去看一下；（當時有無發現這部自小客車附近有可疑的人接近？）沒有；（所以當時盤查的時候，有無發現蕭柏生、王信惇有施用毒品的現象？）因為他們答話有點恍惚，後座的那個人是剛吸食完畢，有點恍惚，不是很穩，答話也不清楚，前座的也是有一點慌張，神情緊張；（你剛才說的後座的人看起來是剛吸食完畢，你是否有看到吸食器或是什麼證據？）我們請他下車他都有點站不太穩的感覺，就是剛吸食完的情形，還有一點恍神，答話也恍恍忽忽；（你在盤查時被告2人有異於常態，到底何謂異於常態請詳細描述？）車輛有發動停在暗處卻不開燈，我們過去的時候前座的駕駛有點慌張，我只記得名字，前座的駕駛是王信惇，後座是蕭柏生，這個不會記錯…坐駕駛座的王信惇有點慌張，後座的車窗本來就是打開的，我看到後座的蕭柏生躺在後座上，手電筒照後座的腳踏板就有1包白色的結晶物體，我們就請被告2人下車，後座的蕭柏生下車的動作搖晃，講話也不流暢，這就是很明顯的吸食毒品的感覺，至於吸食何種毒品，當時無法判斷；（那時你盤查前發現異於常態時，是否覺得有犯什麼特定的罪或是單純的認為與常態不同而去盤查？）沒有特定的犯罪；（你們在盤查被告2人之前，有先在附近先觀察一陣子才上前盤查嗎？或是巡邏車經過發現有車輛在路邊啟動未駛離就去盤查了？）我們是騎警用機車，我們發現這部車停在路邊就去盤查了」等語（見原審99年度訴字第207號卷第55頁背面至第58頁），證稱其等係騎乘警用機車巡邏時，發覺被告蕭柏生與同案被告王信惇車輛發動停在路邊，例行性進行盤查，而發現後座的腳踏板就有1包白色的結晶物體，且當時後座的被告蕭柏生下車的動作搖晃，講話也不流暢，這就是很明顯的吸食毒品的感覺，至於吸食何種毒品，當時無法判斷等事實。證人即本案承辦員警王道遠於原審證稱：「（當時你們是在哪裡發現蕭柏生、王信惇？）中正路375號前面的車上；（當時該部車輛的狀態如何？）就是停放於路邊；（當時你們有覺得這部車輛有何可疑的地方嗎？）沒有可疑的地方，我們就過去請他們不要停在路邊；（這份黃明祥製作的偵查報告，上面寫道你與黃明祥發現自小客車形跡可疑你們上前去盤查，到底哪裡可疑？）因為坐在車內未熄火又停在路邊所以覺得可疑；（你們當時在旁邊有先觀察一陣子或是跟監一陣子嗎？）沒有；（你們當時盤查前有發現何可疑車輛或人接近這部自小客車？）沒有；（有無看到有吸食器或是分裝袋這些東西？）沒有；（類似這種把車停在路邊未熄火的情況，如果是你自己本人，你會認為這樣行跡可疑嗎？）要看狀況，比較偏僻的地方就覺得可疑，像是本件，我本來只是要勸導叫他們把車子停靠邊一點；（從被告2人被查獲時，一直到被移送偵查隊，有無察覺被告2人的手機有響起或是有簡訊來的情況？）有電話響起，我們有請被告不能接，因為我們在對被告調查中，被告不能接電話；（你當時有無詢問被告2人手機響起後，他們交談的內容？）我根本沒有讓被告接電話」等語（見原審99年度訴字第207號卷第59頁至第60頁、第62頁背面），證稱被告蕭柏生與同案被告王信惇車輛發動停在路邊，並無可疑之處，其等僅係過去請他們不要停在路邊，且其等進行盤查時亦無可疑車輛或人接近這部自小客車，於警局詢問時亦未讓被告蕭柏生與同案被告王信惇接聽電話等事實。依據黃明祥、王道遠等二人上開證詞，本案單純肇因於員警見被告蕭柏生與同案被告王信惇二人乘坐之車輛未熄火停靠路邊而上前盤查瞭解，於過程中始偶然發現被告蕭柏生持有上開第3級毒品愷他命之情事，並無懷疑或有任何線報而得知悉被告蕭柏生有何特定犯罪嫌疑，而員警在盤查前、後，亦沒有發現有何可疑之人或車接近被告蕭柏生之車輛，是黃明祥、王道遠二人之證詞尚難證明被告蕭柏生有販入或賣出第3級毒品犯行之事實。

(三)按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又法院依本法第163條第3項規定踐行「應」依職權調查之證據以補充介入調查之義務者，依據最高法院於101年1月17日以101年度第2次刑事庭會議決議，限於對被告有利之事項，始得為之。查本件門號0000000000號行動電話，被告蕭柏生於原審否認該行動電話係伊持用，辯稱：僅於伊遭警查獲時，伊學弟楊永強有到派出所找伊，而借伊電話，但伊未使用該電話，且當天就還給楊永強了等語（見原審99年度訴字第207號卷第64頁），參以該行動電話之申登人為楊永強，有電話號碼查詢資料1紙存卷可參（見98年度他字第739號卷第51頁），則被告蕭柏生辯稱為門號0000000000號行動電話係楊永強借伊云云，並非無據，而觀諸卷附該行動電話僅於98年4月10日、25日、27日、30日有通訊監察錄音譯文（見98年度他字第739號卷第64頁、第71至72頁、第77至79頁、第82頁），其內容固有「想說拿錢給你啊」、「你知道夜色（譯音）喔，上次輸贏（譯音）那邊」、「阿我不要去檳榔攤喔」、「中正路的85你知道嗎？中正路和經國路那個」等疑似進行毒品交易之用語，惟亦係無法以此證明其等通聯係為進行毒品交易，亦難作為於被告蕭柏生有販賣第3級毒品之不利證據。另外，檢察官就此等證據並未另行舉證說明與意圖營利而販入或出售愷他命有何關聯，本院自難憑以推論被告蕭柏生有毒品愷他命之交易行為或意圖營利而販入或出售愷他命；且核非有利於被告之證據，依前開最高法院決議，本院亦無庸啟動職權調查。次觀被告蕭柏生半夜乘坐在停置新竹市○○路375號前之自用小客車之事實，固屬實在，檢察官指稱該處附近「夜店林立」且憑以論斷被告蕭柏生意圖營利而販入愷他命一節，並未就此「夜店林立」之前提事實舉證說明新竹市○○路375號之地理位置及附近「夜店」之多寡，所為論斷尚屬無據。

(四)被告蕭柏生於98年3月29日經警採尿送驗結果，安非他命類、鴉片類、MDMA類、Ketamine類均呈陰性反應，而其98年4月22日採驗之毛髮送檢驗結果，顯示被告蕭柏生自98年1月至98年4月間毒品反應均呈陰性等情，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、上開台灣檢驗科技股份有限公司98年4月15日濫用藥物檢驗報告及法務部調查局98年6月9日調科壹字第09800268390號鑑定書各1份附卷可按（見98年度偵字第2665號卷第73頁至第74頁、98年度他字第739號卷第46頁），惟此僅能證明被告蕭柏生於98年1月至98年4月間並未施用毒品，而其究竟為何於該段時間未施用毒品，原因多端，非得以此即認定被告蕭柏生係基於營利目的而販入上開毒品。再者，被告蕭柏生持有第3級毒品愷他命1包（總純質淨重約為94.12公克），純度為94%，固然數量非少且質地甚純，且一般情況恐非能於短期間施用完畢，但依據證人黃明祥、王道遠上開證詞、卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及台灣檢驗科技股份有限公司98年4月15日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局98年6月9日調科壹字第09800268390號鑑定書等證據，均無從認定被告蕭柏生係基於營利目的而販入上開大量毒品，且查獲被告蕭柏生持有扣案毒品愷他命之狀態僅是客觀事實，並非必可由此客觀事實推知其等持有上開毒品之原因，況依通常生活經驗，其主觀上究係出於何等故意而持有，原因甚多，可能為單純持有或為施用而持有，甚而轉讓，非僅限於販賣一途，苟無確切事證，要難僅因單純持有毒品之數量非少而率行臆測被告蕭柏生係出於販賣之主觀犯意。另毒品危害防制條例第11條第5項固有「持有第3級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」規定，但此僅就單純持有第3級毒品達一定數量以上而為處罰，亦不足推論被告蕭柏生係為營利目的而販入愷他命。公訴人上訴意旨雖認被告蕭柏生持有大量愷他命，卻未檢驗出毒品反應，是其既非供給施用，若非另作販賣用途，斷無於深夜在外一次購入如此大量愷他命之必要，亦徒增遭查獲風險云云，惟依上開所論，本件並無積極證據證明被告蕭柏生有販入或賣出第3級毒品犯行之事實，要難僅因單純持有毒品之數量非少即率爾臆測被告蕭柏生係出於販賣之主觀犯意而販入毒品，是公訴人上訴意旨，要屬臆測之詞，尚無足採。

(五)綜上所述，被告蕭柏生固承認自持有扣案第3級毒品愷他命，但公訴人除上開黃明祥、王道遠二人之證詞、門號0000000000行動電話通訊監察錄音譯文、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據外，並無舉出其他積極事證堪資佐憑，自無法認定被告蕭柏生犯有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪行。

六、公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚未足使本院形成被告蕭柏生有罪之確信，故其是否涉有起訴書所載犯行，猶有合理之懷疑，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告蕭柏生犯罪。原審同此認定，因予諭知被告蕭柏生無罪之判決，暨就其持有含第3級毒品愷他命成分之白色結晶體1包一事，說明：依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，查獲之第3級毒品無正當理由而擅自持有者「沒入銷燬」，核其性質屬行政罰，與同條項前段就第1、2級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰（從刑）規定，顯有不同（最高法院99年度台上字第2999號判決意旨參照），自應依行政程序為之，法院不得逾越權限而於主文為沒入銷燬之諭知等等，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨，仍執起訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、末按行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文。經查：98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第11條，增訂第5項「持有第3級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，惟被告蕭柏生持有第3級毒品愷他命之行為時間為98年3月28日，依當時毒品危害防制條例第11條就單純持有毒品處以刑罰之規定僅處罰持有第1級、第2級毒品之行為，並不及於持有第3級毒品之行為，是被告蕭柏生持有第3級毒品愷他命1包（總純質淨重約為94.12公克），固超過純質淨重20公克以上，仍不構成持有第3級毒品罪，附此敘明。

八、被告蕭柏生經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。