臺灣高等法院101年度上訴字第1908號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1908號

上訴人

即被告

柯志明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴緝字第53號，中華民國101年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第11461號、第29376號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：柯志明前因竊盜、毀損、持有毒品及贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑10月、1年3月、4月、3月確定，前開各罪接續執行，於民國99年6月18日執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第1級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有純質淨重10公克以上之第1級毒品海洛因之犯意，於100年3月25晚間7時許，在桃園縣八德市○○路0段○○○街○○○○○○○○○○號「小可」之女子購入海洛因15小包(毛重30.45公克、純質淨重12.11公克）、甲基安非他命4小包(毛重12.24公克、淨重10.586公克)而持有之。嗣於同日晚間9時30分許，在桃園縣八德市○○街00巷0號前，為警查獲，並扣得前開海洛因及甲基安非他命(柯志明涉嫌意圖販賣而持有第2級毒品甲基安非他命罪嫌部分，另為不起訴處分，涉嫌施用毒品海洛因、甲基安非他命罪嫌部分，另案提起公訴)。因認其涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法第8條規定：同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之。又刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言(最高法院60年台非字第173號判例參照)。

三、經查：本案警方係於100年3月25日查獲被告持有海洛因15小包(純質淨重12.11公克）、甲基安非他命4小包，被告尿液送驗結果，並呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，檢察官乃就被告施用第一、二級毒品部分，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪，於100年7月22日向原審法院提起公訴，由原審法院以100年度審訴字第1721號受理在案(本院卷第68頁，下稱前案)。另就持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分提起本件公訴，於100年12月6日繫屬原審法院，可知，前案繫屬在先。嗣前案經原審法院認定被告係自扣案之上開毒品中拿取部分毒品施用，而變更起訴法條，改依毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品罪，判處被告有期徒刑1年2月，施用第二級毒品部分，處有期徒刑4月，定應執行有期徒刑1年4月，扣案之上開毒品沒收銷燬之(本院卷第52頁)。嗣檢察官上訴，經本院於101年10月23日以101年上訴字第1981號判決「上訴駁回」在案(本院卷第63頁)，該案判決正本已分別於101年10月29日、同年月30日送達於檢察官、被告，兩造均未於上訴期間內提起上訴而告確定(本院卷第77頁至79頁)。綜上可知，前案與本案被告之犯罪事實相同，係屬同一案件，前案繫屬在先，且已判決確定，則依上開最高法法院判例所示，本件自應諭知免訴。

四、原審疏未詳酌上情，遽以被告犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪名論處，自有違誤。被告上訴，認係一罪二判，據此請求撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁