臺灣高等法院101年度上訴字第2651號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2651號

上訴人

即被告

林呂聰

選任辯護人

蔡柱律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第2840號，中華民國101 年8 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第27010 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林呂聰於民國98年間因多次施用及持有毒品案件，分別經㈠臺灣臺北地方法院以98年度簡字第2649號判處有期徒刑4 月、4 月確定；㈡臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4472號判處有期徒刑3 月確定；㈢臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4832號判處有期徒刑4 月確定；㈣臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3627號判處有期徒刑10月確定。上開㈠、㈡、㈢之罪並經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第2212號裁定應執行有期徒刑1 年確定，併與前揭㈣之罪接續執行，於100 年2月18日假釋付保護管束，迄同年5 月13日假釋期滿，以執行完畢論。詎其猶不知悔改，復基於有償轉讓第1 級毒品海洛因之犯意，於100 年10月8 日9 時許接獲友人張榮聰以公共電話撥打其所有門號0000000000號行動電話，詢問其有無第1 級毒品海洛因，並相約於同日10時許，在新北市○○區○○街15巷20號前，以新臺幣（下同）700 元之代價，有償轉讓第1 級毒品海洛因1 包（淨重0.077 公克，驗餘淨重0.076 公克）予張榮聰，隨即為事先接獲檢舉而到現場埋伏守候之警方當場查獲，並扣得林呂聰所交付予張榮聰之上開海洛因1 包及現金9430元（包括張榮聰交付予林呂聰之現金700元），隨後經由警方偕同林呂聰至其位於新北市○○區○○街28之1 號住處內，查扣林呂聰所有用以聯繫上開毒品交易之NOKIA 行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡1 張）及其另外所持有之第1 級毒品海洛因3 包（總淨重0.44公克）、第2 級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.259 公克）、海洛因殘渣袋1 個、注射針筒1 支、吸食器1 組、分裝杓2支及短截吸管3 支等物（林呂聰所涉施用第1 、2 級毒品部分，業由原審100 年度訴字第300 號判處應執行有期徒刑1年確定），始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人張榮聰於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人於本院準備程序中已主張其無證據能力，核無同法第159 條之2 規定之例外情形，則依上開第159 條第1 項規定，證人張榮聰於警詢時之供述，應無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人張榮聰於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人張榮聰於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由

一、訊據上訴人即被告林呂聰固供承確有於上開時地交付毒品海洛因1 小包予張榮聰，並當場收取現金700 元等情不諱，惟矢口否認有償轉讓海洛因之犯行，辯稱：張榮聰在2 天前向我借2000元，所以先拿700 元來還給我，而海洛因則是我請張榮聰施用的，沒有打算跟他收錢，是無償轉讓云云。經查：

（一）證人張榮聰於偵查中具結證稱：本案查獲的海洛因是林呂聰給我的，林呂聰用700 元賣我的，是在警方抓到我的地方賣的，我與林呂聰一交易完，就被警方查獲，我是在上午9 點用公共電話打給林呂聰等語（見偵卷第65頁），且證人即新北市政府警察局板橋分局後埔派出所警員劉羌鳴於原審審理時證稱：「（問：本案是否由你在案發現場查獲被告及證人張榮聰？）是。」、「（問：當時你們是否是在現場埋伏？）是。」、「（問：是何原因在現場埋伏？）有民眾檢舉毒品交易。」、「（問：當時是否有鎖定交易的對象？）有，是鎖定被告，經民眾檢舉該地點後，我們調閱附近監視器後發現被告常在該處出現，且他是本轄的毒品治安人口。」、「（問：本件為何會在現場直接查獲被告涉嫌販毒？）那時我在埋伏現場的某公寓的二樓上窗戶有看到張榮聰一開始在數錢，那時被告還沒有出現，但在別處埋伏的同事用手機通報說被告已經出現，後來我有看到被告走到張榮聰旁邊，張榮聰把手上的錢交給被告，被告就把手中的東西交給張榮聰，然後我們就出示身分開始盤查，在張榮聰的身上有查獲毒品海洛因，毒品是裝在吸管裡，被告身上我印象中，我要想一下，是有查到錢，其他沒有什麼印象。」、「（問：在現場是否有問被告或張榮聰他們在現場做何事？）沒有，現場張榮聰是已經抓到了，毒品是在張榮聰身上查獲的，我們有問張榮聰毒品是跟誰拿的，他一開始是說跟別人拿的，後來回到派出所他才承認是跟被告拿的。在現場我沒有印象有沒有問被告。」、「（問：張榮聰承認毒品是跟被告拿的時候，就承認是跟被告買的嗎？）是的，張榮聰說毒品是跟被告拿的時候就有說是跟被告用七百或八百元買的。」、「（問：你從二樓看他們交易過程的時間大概多久？）短暫幾秒鐘而已，我沒有看到對談，只有看到交付的動作。」、「（問：你看到他們在交易前，是否有交談後再交易？）沒有。」等語，足徵警方係因事先接獲檢舉毒品交易之線報而至現場埋伏守候，並當場查獲張榮聰直接將現金700元交付予被告後，隨即由被告將手中的毒品海洛因1 包交付張榮聰，在此過程中雙方並未進行任何交談，堪信上開證人張榮聰於偵查中證稱其係以現金700 元向被告購入毒品海洛因，且係於當天上午9 點就先用公共電話聯絡等節，尚屬可採，而非虛妄。

（二）證人張榮聰嗣於原審審理時翻異前詞，改口證稱：「（問：在100 年10月8 日案發前你有無跟被告見過面？）有，是在兩天前。」、「（問：大概在何地點碰到面？）在新北市○○區○○路的介壽公園。」、「（問：你們當時碰面時談了些什麼事情？）那時候因為很久沒有見面，我有跟他借二千元，被告有借我。」、「（問：你們有無約定何時還錢？）我有錢時我打電話給被告說要還錢，那天是100 年10月8 日。」、「（問：案發當時被告是否有拿海洛因給你？）有。」、「（問：他為何要拿給你？）因為我那時在提藥，藥癮發作，我問他有沒有海洛因可以給我。」、「（問：你當時是跟被告要還是買？）是跟他要海洛因，我是先拿錢還他，我問他有沒有在用，他問我怎麼樣，我說我在提藥，要他先拿一點給我。」、「（問：在案發當時你有給被告七百元？）是，我是還他錢。」、「（問：案發當天你跟被告說你在提藥，向他要毒品，你怎麼知道被告身上有毒品可以給你？）我有問他有沒有在吃，他說有，他就直接從口袋拿出來給我，他還沒來之前，是他來了之後我問他有沒有毒品，然後他說有才拿給我。」云云。惟查：

1、證人張榮聰針對上開曾向被告借2000元之過程，於原審審理時係證稱：「（問：你們剛開始約100 年10月6 日在介壽公園時是如何約的？）沒有約，是剛好碰到的。」、「（問：你遇到被告就開口向被告借錢嗎？）我們有聊天，我跟他要電話，他有留給我，我說我這陣子手頭緊，沒有吃飯，看可不可以借我一點錢。」、「（問：你當時有無工作？）沒有。」、「（問：你在案發前二天跟被告借錢時有無說錢要怎麼還？）我說我過兩天有錢時我就還他。」、「（問：借錢時有無跟被告說你沒有工作？）我說剛失業。」、「（問：你在借錢時有無跟被告說過兩天工廠有領錢再還他？）沒有，我那時沒有工作。」云云，核與被告於原審準備程序中供稱：張榮聰前二天跟我借2000元，說過二天「領工錢」時要還錢云云，二者說法並不相符，且證人張榮聰上開證詞所指其要求被告無償轉讓毒品海洛因之時間，係在案發當時其交付現金700 元後一情，亦核與被告於原審準備程序中供稱：當天張榮聰打電話說要還我錢，問我現在有無在施用海洛因，他說有癮在難過，有在電話中跟我說，我才拿一塊海洛因給他云云，顯有齟齬之處，已難以輕信；再參酌證人即警員劉羌鳴於原審審理時明確具結證稱：「（問：張榮聰的警詢筆錄是否由你詢問進行的？）是。」、「（問：張榮聰是否承認有把錢交給被告？）有。」、「（問：張榮聰一開始有無提到是要還錢給被告？）沒有。」等語，如此則上開證人張榮聰之證詞是否為實情，殊值懷疑。

2、其次，證人張榮聰於原審審理時既證稱：「（問：你當時有無工作？）沒有。」、「（問：既然沒有工作你為何可以跟被告約100 年10月8 日就可以還他錢？）我跟人家借的。」、「（問：你的意思是說你跟別人借錢來還被告？）對，我是跟我爸爸拿的。」、「（問：當時為何會跟你爸爸借七百元這個金額？）我是要跟爸爸要一千元，但他只剩七百元。」、「（問：你要還被告應該要借二千元，為何只向爸爸借一千元？）我當時還沒有想要還被告錢，我借一千元是要吃飯。」云云，由上可知，證人張榮聰於案發前因無工作收入，三餐不濟，乃向其父借貸700元支應，卻於案發當天主動打電話予被告，急於將所借入供生活飲食所必需之現金700 元交付予被告，用以清償僅僅「部分借款」，此節顯有悖於一般常情，難予採信。

3、再者，證人張榮聰於原審審理時原先證稱：「（問：為何你在偵查中檢察官偵訊時說是向被告購買毒品？）因為我之前有犯兩條施用毒品的案子，我怕沒有辦法交保，在警察局做筆錄時，我講我的，他寫他的。」、「（問：你為什麼在警訊、偵查中的講法都是你是以七百元跟被告購買海洛因一包？）我沒有這麼講。」云云，由此可見，證人張榮聰係意指其從未於警詢及檢察官偵查中指證向被告購買毒品海洛因一事，惟其隨後竟又改口證稱：「（問：《提示100 年偵字27010 號卷第4 頁起之調查筆錄及同卷第65頁之偵訊筆錄，並告以要旨》你當時都是說你是以七百元向被告購買海洛因一包，為何與你今日所述不同？）因為我怕被收押，在警察局時警察說如果我沒有這樣講，他會叫檢察官把我收押，因為我之前犯有兩條施用毒品，我怕會被收押，警察叫我要這樣說才不會被收押。檢察官那邊也是同樣的心理才那樣說。」云云，其意又係指為擔心遭羈押才會於警詢時及偵查中均一致指證其曾向被告購買毒品海洛因之事實，先後說法反覆一，自相矛盾；再參酌經原審進一步追問證人張榮聰究係何警員脅迫其指證被告販毒一事，證人張榮聰則僅隨口證稱：「（問：你剛才提到警察要你說毒品是跟被告買的，要不然要叫檢察官收押你，是哪個警察？）忘記了。」、「（問：是幫你做筆錄的警察嗎？）不是。」、「（問：什麼時候跟你這樣講的？）就我被抓到派出所時，我有出去抽菸，這是做筆錄之前，抽菸的時候有三、四個警察這樣跟我說。」、「（問：這三、四個警察中有無幫你做筆錄的警察？）忘記了。」云云，始終無法具體指出脅迫其虛偽指證被告販賣之警員究為何人，堪信證人張榮聰嗣於原審審理時有關700 元係清償借款乙節，無非係刻意迴護被告之詞，不足採信。

（三）另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，本件被告固有交付毒品海洛因予張榮聰，並向張榮聰收取700 元之事實，已如前述，惟本件張榮聰購買之毒品海洛因一小包（驗餘淨重0.076 公克），其價值究竟多少？及被告係以多少價格購入？均無任何證據可資佐證，尚難僅憑「治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，設若被告有償交付上開毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品海洛因交易之理」，而推論或擬制被告應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖，既無證據足認被告主觀上有何營利意圖，自難以販賣毒品罪相繩，依罪疑惟輕原則，僅得論以轉讓第一級毒品海洛因罪。

二、此外，本件復有被告所有之NOKIA行動電話1支（門號0000000000號，含SIM 卡1 張）、現金700 元及第1 級毒品海洛因1 小包（淨重0.077 公克，驗餘淨重0.076 公克）扣案可佐，並有現場照片4 張、交通部民用航空局航空醫務中心100年10月25日航藥鑑字第1005242 號毒品鑑定書1 份在卷可憑，是以本件事證明確，被告上開有償轉讓第1 級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第1 級毒品罪。又被告轉讓前持有第1 級毒品之低度行為，應為其轉讓第1 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖認被告上開交付第一級毒品海洛因予證人張榮聰之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，惟與本院認定有償轉讓第一級毒品罪，犯罪之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告有事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；另被告於偵查及審判中對於轉讓毒品予張榮聰之基本事實均自白不諱（見偵卷第96頁及本院卷第45、62頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴並無證據足認被告有營利之意圖，而交付毒品予證人張榮聰，原審認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，於法尚有未洽；⑵沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，本件扣案之毒品海洛因1 小包（淨重0.077 公克，驗餘淨重0.076 公克），已經被告轉讓予張榮聰，自應在張榮聰持有或施用毒品案件中為沒收銷燬之宣告，原判決竟於本案為沒收銷燬之宣告，亦有未當。被告上訴，否認販賣海洛因犯行，非無理由，原判決認事用法尚有違誤，應予撤銷改判。爰審酌被告先前有多次竊盜、毒品等之前科紀錄，素行非佳，國中肄業智識程度不高，其本身不僅有施用毒品之犯行，竟任意轉讓毒品海洛因予他人施用，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其轉讓毒品之數量甚少，及其犯罪之動機、目的、手段，以及審判中坦承轉讓海洛因之行為，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。扣案之NOKIA 行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡1 張），係被告所有供轉讓毒品所用之物，而扣案之現金700 元，則係被告所有轉讓毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣案第1 級毒品海洛因1 包（淨重0.077公克，驗餘淨重0.076 公克），業已轉讓予張榮聰，應由張榮聰涉犯之案件中為沒收之宣告；其餘扣案之現金8730元、第1 級毒品海洛因3 包（總淨重0.44公克）、第2 級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.259 公克）、海洛因殘渣袋1 個、注射針筒1 支、吸食器1 組、分裝杓2 支及短截吸管3 支等物，則依卷內事證無從證明與被告所為本案轉讓毒品犯行具有任何之關連性，尚難認定係供本件犯罪所用或所得之物，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收之。另被告之選任辯護人聲請傳喚證人張榮聰，並請求勘驗證人張榮聰警詢錄音帶乙節，查證人張榮聰於偵審中均已到庭作證並陳述明確，本院認無再行傳喚之必要；又證人張榮聰警詢筆錄本院既認無證據能力，有如前述，是其警詢錄音帶亦無勘驗之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

毒品危害防制條例第8條第1 項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。