臺灣高等法院101年度上訴字第2763號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2763號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林文光

被告

彭葳

上二人共同選任辯護人

李傳侯律師

　　　　　　謝思賢律師

上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第1023號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵緝字第2790號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林文光與被告彭葳係男女朋友關係，渠等均明知「被告林文光於民國98年3 月間，確有基於收受贓物之犯意，收受張淑芳所交付之保險箱1 個（該保險箱係林三文所有，於98年3 月5 日遭黃德昇竊取之贓物，黃德昇竊取該保險箱後，再將之交予張淑芳），其後被告林文光與被告即其同居女友彭葳破壞該保險箱取得其內財物後，即將該保險箱載至臺北縣泰山鄉（現改制為新北市泰山區）中港二橋丟棄（張淑芳、被告林文光、彭葳所涉上開收受贓物犯行，業經本院以98年度上訴字第4700號判決各判處有期徒刑6 月、8 月、8 月確定；至張淑芳因上開贓物案件所涉之偽證犯行，則經原審法院以100 年度訴字第224 號判決判處有期徒刑3 月確定）」等犯罪情節，詎竟分別為下列偽證之犯行：（一）被告彭葳為圖掩飾被告即其男友林文光涉犯上開收受贓物之犯行，竟於98年3 月11日，在臺灣新北地方法院檢察署98年度內勤字第1 號、98年度偵字第7755號案件被告林文光等3 人涉嫌竊盜、贓物等案件之偵查中，於供前具結證稱：保險箱是伊撬開的，林文光不知道伊撬開該保險箱等與事實不符之證詞，企圖證明被告林文光並未參與處分贓物之犯行，而就上開案件案情有重要關係之事項為虛偽陳述；（二）被告林文光嗣為使被告彭葳脫罪，竟於98年6 月4 日，在原審法院以98年度訴字第1361號案件，在原審法院刑事第十二法庭審理被告彭葳等3 人涉嫌贓物等案件之程序中，於供前具結證稱：伊一開始並沒有告知彭葳保險箱之來源，於彭葳取得保險箱內之財物後，始告知彭葳保險箱來源等與事實不符之證詞（此部分被告林文光偽證證述之內容，並據檢察官於原審準備程序當庭補充，見原審101 年6 月29日準備程序筆錄），企圖證明被告彭葳並未參與上揭收受贓物之犯行，而就上開案件案情有重要關係之事項為虛偽陳述。因認被告林文光、彭葳均涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。復按偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第168 條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又依刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款之規定：證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言；同法第181 條復規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。又92年9 月1日修正公布之刑事訴訟法，已將舊法第186 條第4 款關於有同法第180 條第1 項或第181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結之規定刪除，同時增訂同條第2 項證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言之規定，該修正理由說明：「增訂第2 項，若證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，以兼顧證人之權利」。是刑事訴訟法第186 條第2 項之規定乃法院或檢察官訊問證人時，應遵行之程序，且踐行該項告知證人之義務時，應明確告知該證人有關刑事訴訟法第186 條第2 項以及同法第181 條及第180 條之規定，始得保障證人之權利。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，即與刑事訴訟法第186 條第2 項為保障證人權利而增訂之意旨相違，此有最高法院99年台上字第472 號判決意旨可資參照。又按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，此有最高法院71年台上字第8127號判例分別可資參照。

三、公訴人認被告林文光、彭葳均涉有偽證罪嫌，無非係以被告2 人於偵查中之供述，及臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第7755號、第8070號、第8772號案件之偵訊筆錄及原審法院98年度訴字第1361號案件之審判筆錄、證人結文等件為其論據。

四、訊據被告林文光、彭葳均堅決否認有何偽證犯行，均辯稱：伊沒有作偽證，都是據實陳述等語。而辯護意旨則執被告林文光部分，並無檢察官簡易判決處刑聲請書所指為不實證述之情形，且被告林文光於作證時，承審法官並未依照刑事訴訟法第186 條第2 項之規定，告以得拒絕證言之權利，因此被告林文光所為之具結並非合法之具結，自與刑法第168 條偽證罪之構成要件不符。至於被告彭葳部分，亦無檢察官所指為不實證述之情形，且就被告林文光所涉贓物案件而言，被告彭葳之證詞，亦非與案情有重要關係之事項等詞被告2人辯護。

五、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告2 人既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

六、經查：

（一）被告林文光、彭葳所涉共同收受贓物之犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以被告林文光與彭葳共同涉犯湮滅刑事證據罪及貪污治罪條例罪嫌，而將被告林文光及彭葳列為被告並提起公訴後，經原審法院以98年度訴字第1361號判決認被告林文光、彭葳共同犯侵占離本人持有物罪，該案經檢察官提起上訴，嗣由本院以98年度上訴字第4700號判決判處被告林文光、彭葳共同犯收受贓物罪，各判處有期徒刑8 月確定，有卷附臺灣新北地方法院檢察署以98年度偵字第7755號、第8070、第8772號起訴書、原審法院98年度訴字第1361號刑事判決、本院98年度上訴字第4700號刑事判決各1 份在卷可稽。

（二）而據上述，被告林文光關於被告彭葳是否知悉該保險箱來源之原因事實之陳述，顯有致自己受刑事追訴或處罰之虞，依刑事訴訟法第181 條、第186 條第2 項規定，被告林文光得拒絕證言，法官依刑事訴訟法第186 條第2 項之規定，有告知證人得拒絕證言之義務。又上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則（最高法院99年度台上字第7297號判決意旨可資參照）。本件被告林文光於98年6 月4 日在原審法院以證人身分為前開證述時，法官並未依規定告知被告林文光得拒絕證言之權利，有卷附原審法院98年6 月4 日審判筆錄可稽（見原審法院第98年度訴字第1361號卷二第4 頁），而依上開審判筆錄之記載，被告林文光雖表示願意作證，然因審判長並未告以被告林文光得以拒絕證言之權利，則被告林文光是否知悉得以拒絕證言，即有疑義，揆諸前開說明，本件被告林文光於前揭審判期日以證人身分所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。

（三）再者，被告彭葳於98年3 月11日，在臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第7755號案件偵查中，於供前具結後，對被告林文光所涉收受贓物犯行證稱：「保險箱是伊撬開的，林文光不知道伊撬開該保險箱」等語一情，業據被告彭葳供承在卷，復有臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第7755號案件98年3 月11日訊問筆錄及證人結文等件在卷足考（見臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第7755號偵查卷第180 頁、第184 頁），是此部分事實固堪認定。

（四）然按刑法第168 條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責。又所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險。故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，而即對之科刑未免失之過酷。是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同（最高法院29年上字第2341號判例參照）。而參諸本院98年度上訴字第4700號判決係以被告林文光坦承明知張淑芳在其住處所交付之保險箱乙只係黃德昇所竊得之贓物，仍予收受，並自張淑芳住處將之搬至其位於臺北縣板橋市（現已改制為新北市○○區○○○路0 段000 巷00弄00號1 樓住處暫放，並核與被害人林三文於偵、審中所述保險箱失竊情形，及證人黃德昇、張淑芳先後於偵查中或原審審理時證述交付該只保險箱之情形大致相符等事證，據以認定被告林文光所為，係犯刑法第349 條第1 項之收受贓物罪，足見被告彭葳上開於偵查中所證稱：「保險箱是伊撬開的，林文光不知道伊撬開該保險箱」等語，當不足以動搖上揭本院就被告林文光主觀上是否認知該保險箱為贓物，及客觀上是否有收受該保險箱之收受贓物犯行之認定，而顯然於裁判之結果並無影響。況本院98年度上訴字第4700號判決於事實欄三認定「林文光身為司法警察，明知該保險箱係張淑芳男友黃德昇竊得之贓物，竟囿於私誼，未循正當途徑，通知轄區員警偵辦，反而基於收受贓物之犯意，同意張淑芳所請，予以收受，並將該只保險箱自張淑芳住處搬至其位於臺北縣板橋市○○路0 段000 巷00弄00號1 樓住處暫放，並向同居人彭葳如實以告。詎彭葳獲悉後，竟未表示反對，與林文光共同基於收受贓物之犯意聯絡，同意收受該只保險箱並藏放在臥房內。嗣彭葳因積欠他人賭債，遭人逼債甚急，竟起意先行支用該只保險箱內現金或其他貴重物品用以持交債主抵債，惟因無鑰匙開啟，竟於林文光不知之情形下，持鋸子、扳手、一字型螺絲起子工具破壞，企圖打開保險箱，迨林文光發現後，見保險箱已遭彭葳破壞而未能如張淑芳所請，返還林三文」等節，有上開本院98年度上訴字第4700號刑事判決足憑，而核與前揭被告彭葳於98年度偵字第7755號案件偵查中所證：保險箱是伊撬開的，林文光不知道伊撬開該保險箱等語，要非未洽，且縱被告林文光知悉被告彭葳撬開保險箱一情，然此僅屬被告林文光、彭葳共同收受贓物犯行既遂後對贓物之處分，亦無涉收受贓物罪之構成要件行為。從而，被告彭葳上開證述事項之有無，並不足以影響於裁判之結果，揆諸前揭最高法院29年上字第2341號、71年台上字第8127號之判例意旨，應非屬案情有重要關係之事項，則被告彭葳所為自與偽證罪之構成要件有間。

（五）綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告2人涉犯偽證犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告2 人有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告2 人無罪之諭知。

七、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告林文光具結之程序於法未合，而被告彭葳之證述，亦非屬與案情有重要關係之事項，是均難以偽證罪相繩。本件依公訴人所舉上開證據，並不能證明被告林文光、彭葳有觸犯偽證罪之犯行，此外，復無其他積極事證足認被告林文光、彭葳有何偽證之情事，而為被告2 人無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告2 人犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。

（二）檢察官上訴意旨略以：（１）被告林文光部分：原審雖認被告林文光於前被訴共同涉犯湮滅刑事證據罪及貪污治罪條例罪乙案中，該案審判長漏未告知被告林文光得拒絕作證之權利，然依卷附98年度訴字第1361號卷98年6 月4 日之審判筆錄可知，該審判期日以被告林文光為證人行交互詰問前，該案審判長已明確訊問被告林文光與被告彭葳是否具有特定親屬關係、是否有因作證陳述而受刑事追訴或處罰之虞，並告知如有刑事訴訟法第180 條第1 項之身分者得拒絕證言，雖未記載審判長告知被告如有刑事訴訟法第181 條之事由者身得拒絕證言，然此不能排除係筆錄漏為記載所致，若有爭議，就此一爭點，自應勘驗當日審判期日之錄音，以查明該案審判長是否確係漏未告知，抑或已為告知而書記官漏未記載，以釐清事實；復按原判決所援引之最高法院99年台上字第472 號判例所持見解，乃指「法院或檢察官未經明確告知該項權利（拒絕證言權）」，而仍命證人具結之情形，是偵查及審判程序中，法院或

點，應予詳查，原審徒以審判筆錄未為記載，即認該案審判長漏未告知被告林文光得拒絕證言之權利，實嫌速斷；又依現時多數實務見解（如最高法院96年台上字第1043號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會第28號提案）均認，縱有違反告知義務，或漏未告知證人拒絕證言權，其所踐行之訴訟程序固有瑕疵，然仍應以「權衡理論」之法理，即應適用刑事訴訟法第158 條之4 所定因素妥為審酌，非謂當然發生證據絕對禁止或具結不生效力之法律效果，況本件在未能證明上開審判程序確有瑕疵（即審判長漏未告知拒絕證言權）之前提下，原審即逕以筆錄漏載而推定訴訟程序有上開瑕疵之存在，並逕自導出具結不生效力之法律效果，於法尚有未合。（２）被告彭葳部分原審雖以被告彭葳上開所證，不足以動搖臺灣高等法院就被告林文光主觀上是否認知該保險箱為贓物，及客觀上是否有收受該保險箱之收受贓物犯行之認定，而顯然於裁判之結果並無影響。然本檢察官係就被告彭葳於前被訴共同涉犯湮滅刑事證據罪及貪污治罪條例罪乙案中，就被告林文光部分，於偵查及該案審理中具結後為虛偽之陳述，並非於臺灣高等法院審理時為偽證，而被告彭葳是否構成偽證，應就各個程序分別以觀，本檢察官既係就被告彭葳於前偵查程序及被訴共同涉犯湮滅刑事證據罪及貪污治罪條例罪審理中為偽證，實與臺灣高等法院之審理程序無關，原審以被告彭葳之證言，不足以動搖臺灣高等法院就被告林文光收受贓物犯行之認定，而認被告彭葳無罪，已有誤會。而被告彭葳前被訴共同涉犯湮滅刑事證據罪及貪污治罪條例罪乙案，經原審以該案人民幣與美金等財物，當時已成脫離所有人林三文持有之物，被告林文光、彭葳予以侵占入己，自應評價侵占脫離本人持有物之行為，而變更起訴法條為刑法第337 條之侵占遺失物罪，則被告林文光是否知悉該案人民幣及美金等財物係被告彭葳撬開保險箱所得，攸關被告林文光主觀上是否具有與被告彭葳共同侵占遺失物之犯意，就全案而言，自屬與案情有重要關係之事項，足以影響於裁判之結果。要言之，被告彭葳之證述情節，既已足影響判決適用之法條及裁判之結果，自應屬與案情有關之重要事項，則被告彭葳就該部分事實既為虛偽之陳述，其行為顯係該當刑法偽證罪之構成要件無訛。綜上，原審就重要爭點於不顧，認事用法亦有上述之違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。

號判決所認定之「被告林文光於98年3 月間，確有基於收受贓物之犯意，收受張淑芳所交付之保險箱1 個，其後被告林文光與被告即其同居女友彭葳破壞該保險箱取得其內財物後，即將該保險箱載至臺北縣泰山鄉（現改制為新北市泰山區）中港二橋丟棄」等犯罪情節，為圖掩飾被告即其男友林文光涉犯上開收受贓物之犯行，而於98年3 月11日，在臺灣新北地方法院檢察署98年度內勤字第1 號、98年度偵字第7755號案件被告林文光等3 人涉嫌竊盜、贓物等案件之偵查中，於供前具結證稱：保險箱是伊撬開的，林文光不知道伊撬開該保險箱等與事實不符之證詞，企圖證明被告林文光並未參與處分贓物之犯行，而就上開案件案情有重要關係之事項為虛偽陳述。且依檢察官聲請簡易判決處刑意旨所載，被告彭葳並未被訴於共同涉犯湮滅刑事證據罪及貪污治罪條例罪原審法院審理中為偽證，是上訴意旨指以被告彭葳是否構成偽證，應就各個程序分別以觀，本檢察官既係就被告彭葳於前偵查程序及被訴共同涉犯湮滅刑事證據罪及貪污治罪條例罪審理中為偽證，實與臺灣高等法院之審理程序無關等節，已核與檢察官於聲請簡易判決處刑意旨所主張之事實有所未合。況揆諸前揭最高法院29年上字第2341號判例意旨，所謂於案情有重要關係之事項，既係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，則被告彭葳前揭於偵查中供前具結所證述之內容，是否該當偽證罪構成要件所定案情有重要關係之事項，或是否屬虛偽陳述，應否如上訴意旨所稱係就偵查、原審審理各個程序分別以觀，尚非無疑。且縱依上訴意旨所述就各個程序分別以觀，被告彭葳前於偵查中所證述之內容，亦要未能僅因檢察官據以起訴被告林文光涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款侵占職務上持有之非公用私有財物等罪，即認足以影響於裁判之結果。從而，上訴意旨前揭就被告彭葳部分所指各節，亦非足採。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅