最高法院九十九年度台上字第七二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七二九七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

王清海

上列上訴人因被告偽證案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月七日第二審判決（九十九年度上訴字第五五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一六九三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：依刑事訴訟法第一百八十一條規定，證人「恐」因陳述致自己或與其有同法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，固得拒絕證言，然此項權利之行使，以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事追訴或處罰為前提要件。被告王清海於警詢及偵查中既已自白其販賣海洛因之犯行，且二次證述之內容係其販賣毒品之來源，故被告如為真實之陳述，顯然不會「恐」因陳述致自己受刑事追訴或處罰，亦不致於迫使自證己罪，應不得拒絕證言，俾有助於發現真實，被告既無拒絕證言之權利，其未受告知得拒絕證言之權利，並無違誤，不影響其偽證之犯行，原判決為被告偽證無罪之諭知，有判決不適用法則之違背法令等語。惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。已敘明被告係以每塊海洛因磚新台幣（下同）一百十五萬元代價出售予林品宏，共售得六百萬元，嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官以被告與林品宏共同涉犯販賣第一級毒品罪嫌，而將王清海列為被告並提起公訴等情，則被告關於林品宏給付六百萬元之原因事實之陳述，顯有致自己受刑事追訴之情形，依刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八十六條第二項規定，得拒絕證言，法官或檢察官亦有告知證人得拒絕證言之義務。

然被告於九十六年十月二十三日在台灣台南地方法院及九十七年十二月十六日原審另案審理以證人身分為證述時，法官並未依規定告知證人得拒絕證言之權利，有卷附筆錄可稽（見九十六年度蒞字第五七六九號卷一第一０二頁、九十七年度偵字第一六九三０號偵查卷第二十二頁）。則被告於上揭審判期日以證人身分所為之具結程序即有瑕疵，自應認其具結不生合法之效力，而與刑法第一百六十八條偽證罪之要件不符，不能遽依偽證罪責論處之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。次查刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前之同法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」。修正後第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。故除證人已受追訴且判刑確定或執行完畢後，其以證人身分於其他共同被告刑事案件偵查或審判程序中到場具結，已無保護自己免受刑事追訴、處罰之必要，應無刑事訴訟法第一百八十一條所定拒絕證言之權利外，如該證人於為證言時，當時或事後有因其陳述在客觀上遭受刑事追訴或處罰之虞，即不影響於其拒絕證言權之行使，及法官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務。被告於其被訴販賣第一級毒品海洛因案件之上開警詢及偵查中，雖曾自白其有販賣海洛因予林品宏之犯行，卻於九十六年十月二十三日在台灣台南地方法院及九十七年十二月十六日原審另案審理時以證人身分為虛偽證述，否認上開犯行，惟其己身犯行當時既尚未判刑定讞，而於作證時未受告知得拒絕證言之權利，該具結程序即有瑕疵，應認其具結不生合法之效力，原審因認與刑法第一百六十八條偽證罪之要件不符，為被告無罪之諭知，並無判決不適用法則之違誤。上訴意旨，置原判決之明白論敘於不顧，徒為法律上之爭執，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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