臺灣高等法院101年度上訴字第3621號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3621號

上訴人

即被告

羅秉誠（原名羅貴鴻）

選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　段誠綱律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第643 號，中華民國101 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第8102號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅秉誠（原名羅貴鴻）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以從中牟利之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣如附表所示之愷他命予覃子君、邱奕霖、曾建豪等人。因經檢、警對羅秉誠所持用之門號0000000000號行動電話實施合法之通訊監察，而於民國101 年4 月11日上午6 時50分許，持臺灣桃園地方法院法官核發之拘票在桃園縣平鎮市○○路0 段000巷0 弄0 號之羅秉誠住處，將其拘提到案，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提渠於警詢時及偵查中之供述，對其證據能力並無意見，而本院亦查無有何顯然不正之方法取得而悖於其自由意志之情事，是被告於警詢及偵查中所為之供述自得為證據，而有證據能力。

（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均先後於本院準備程序及審理程序表示不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，併此敘明。

（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，亦堪認均有證據能力。

二、上揭上訴人即被告羅秉誠如何分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，先後販賣如附表所示之愷他命予覃子君、邱奕霖、曾建豪等人之事實，迭據被告羅秉誠於偵查中、原審法院審理時及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第167 至168 頁、原審卷第31頁背面、本院卷第37頁背面），並核與證人即愷他命之買受人覃子君、邱奕霖與曾建豪等人分別於偵查中結證如何向被告購買愷他命之情節相符（見偵查卷第49頁、60頁、第84至85頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第180 頁至192 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真。而查愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得持有（純質淨重20公克以上）、販賣，而查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品愷他命，事涉重典，其價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，亦無任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。是本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命以從中牟利之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告各次所為販賣第三級毒品愷他命，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告所犯3 次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告於偵查及審判中均自白本件3 次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。檢察官雖於原審準備程序中質疑被告於偵查中似未對附表編號2 之犯罪事實自白，惟查，被告已於101 年8 月6 日檢察官偵查訊問時坦承有本件販賣第三級毒品愷他命予邱奕霖之事實等情（見偵查卷第167 至168 頁），雖經檢察官提示其100 年11月26 日與邱奕霖之通訊監察譯文後，被告一度供稱係邱奕霖要找劉俊杰等語（見偵查卷第168 頁），惟對於上開偵查中供詞疑義，被告復於原審法院審理時供稱：邱奕霖當日係要向伊買毒品，因為邱奕霖以為劉俊杰正與伊在一起，所以同時也要找劉俊杰，伊才會向檢察官供稱邱奕霖係要找劉俊杰等語（見原審卷第36頁）。是被告之上開偵查中關於邱奕霖係要找劉俊杰之供詞應不致影響其偵查中自白之效力，併此敘明。

於友誼而販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣毒品愷他命數量每次僅0.8 公克，價格僅300 元，交易數量甚小，獲利至為微薄，且依被告於原審審理時供稱：覃子君、邱奕霖、曾建豪本係染有毒癮之人，且與伊係朋友關係，因渠等得知伊有愷他命，所以才主動要求伊出售愷他命等語（見原審卷第36頁），足認被告並非為求謀厚利而引誘本無施用毒品之人購買毒品，且查無積極證據證明被告係毒品之大盤毒梟，其基於友誼和購毒者之要求而販賣毒品之犯罪情節，自與大毒梟有重大差異，本件誠屬情輕法重，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰同依原審所論依刑法第59 條 規定，就被告所為各次犯行，均予酌量減輕其刑，並與上開偵、審自白減輕其刑之規定，依法遞減之。原審以被告上述犯行事證明確，依法予以論罪科刑，固非無見。惟查本件被告持以與購買毒品之覃子君、邱奕霖、曾建豪等人之門號0000000000號行動電話，係以「蘇宗志」之名義向遠傳電信公司所申辦，此有遠傳電信資料查詢乙紙在卷可憑，則該行動電話之SIM 卡1 枚自非屬被告所有，原審認門號0000000000號行動電話之SIM 卡1 枚係被告所有，而供犯附表所示之販賣毒品行為之用，依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收，自有未合。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告明知愷他命係屬第三級毒品，對於身心健康有莫大之戕害，因而政府嚴禁非法販賣，其竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害他人身心健康及社會風氣，所為誠屬不該，惟犯後尚能坦承犯行，疏減司法資源之耗費，足見尚有悔意，且被告販賣之對象均為本染有毒癮之友人覃子君、邱奕霖、曾建豪，販賣之價格與數量均為微薄，併兼衡其犯罪之動機係基於購毒者之要求，並僅為賺取微薄利益供己添購毒品施用等情，暨被告高中肄業之教育程度、年齡尚輕、現為工廠工人，月薪約1 萬8,000 元，現與祖父母同居之生活狀況（見原審卷第36頁）等一切情狀，就被告各次犯行，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑2 年，以示懲儆。至被告及辯護人雖以：被告年紀尚輕，並無前科，素行良好，其非毒品之中盤或大盤商，犯罪情節輕微，且已坦承犯行，已知所悔悟，經本件偵、審之過程，已足資警惕，爰請求本院為附條件宣告緩刑等語。惟查，販賣毒品足以戕害他人身心健康，並有因而危害社會秩序及治安之虞，因而政府嚴厲禁止，詎被告竟仍為本件買賣毒品犯行，且其販賣毒品之對象有3 人之多，交易之時間、地點亦有所不同，顯非一時失慮致罹法網，是本院認被告所受本件刑之宣告不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

四、按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院97年度台上字第863 號判決意旨參照）。被告3 次販賣愷他命犯罪所得之財物分別如附表所示，雖未扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案原搭配門號0000000000號之行動電話機具乙支，被告供承係為其所有，而供犯附表所示之販賣毒品行為之用，且查無積極證據證明已經滅失，併依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至其餘扣案之物，均無證據證明與本案有關，自無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。