臺灣高等法院101年度抗字第800號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　101年度抗字第800號

抗告人

即被告

陳添丁

上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國101年6月29日裁定（101年度聲字第620號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定略以：被告因妨害性自主罪案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，以被告之犯罪嫌疑不足為由，於民國99年11月30日以99年度偵字第11133號為不起訴處分，告訴人A女（代號00000000，真實姓名、年籍資料詳卷附性侵害案件真實姓名對照表）聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長於100年3月2日以100年度上聲議字第1587號駁回再議確定。嗣告訴人於100年3月28日委任律師為代理人具狀聲請交付審判，經原審刑事第12庭審判長法官楊台清、法官羅立德及呂寧莉於100年10月31日以100年度聲判字第89號裁定本件交付審判，聲請人不服提起抗告，經本院於100年12月29日以100年度侵抗字第18號裁定駁回抗告確定，依法視為案件已提起公訴後，經原審分案為101年度侵訴字第15號妨害性自主罪案件，由原參與交付審判裁定之合議庭審理，並由審判長法官楊台清為受命法官。茲因現行交付審判制度顯非屬偵查程序之一環，為交付審判裁定之法官其地位與檢察官自有所不同，當不符合刑事訴訟法第17條第7款之自行迴避事由。又法律訂立時亦未明文規定曾審理交付審判之法官應自行迴避，足認立法當時並無要求該法官自行迴避之意，亦難比附援引而類推適用。又本件進入通常訴訟程序後，法院仍須從實體上認定被告是否有罪，與准予交付審判僅認定聲請人是否具有犯罪嫌疑，所要求之證據程度尚屬有間，自不能僅憑法院裁定交付審判，遽認其執行職務有偏頗之虞而據為聲請法官迴避之理由。此外被告並未提出任何其他具體事證足認承辦本案之審理長法官楊台清、法官羅立德及呂寧莉就前開聲請人妨害性自主罪案件有何利害關係或與聲請人、告訴人等人有何故舊恩怨關係等客觀上足認有偏頗之虞等情事，自不得遽以承辦法官執行職務有偏頗之虞而將為不公平裁判為由，聲請迴避。是被告聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。

二、抗告意旨略以：㈠我國刑事訴訟制度在新增「交付審判」制度施行前，除自訴案件外，一律須經檢察官提起公訴，始由法院審判，而為避免提起公訴之檢察官擔任本案審判之法官，對被告造成不公平之情，刑事訴訟法第17條第7款乃有必須自行迴避之明定。至新增之「交付審判」雖屬法官職務，但依刑事訴訟法第258條之3第4項規定，交付審判所產生之效果與檢察官提起公訴效果相同，則法官裁定「交付審判」之職務，其性質與檢察官提起公訴之職務相類似，且檢察官提起公訴，係已認定被告有犯罪嫌疑，而法官對檢察官不起訴處分確定之案件裁定「交付審判」，亦係已認定被告有犯罪嫌疑，故倘裁定「交付審判」之法官擔任審判本案之法官，將與提起公訴之檢察官擔任審判之法官之結果相同，亦將造成對被告不公平之情況。故在新增「交付審判」制度施行後，雖法律未明定曾參與交付審判職務之法官應自行迴避，但應屬缺漏，不符現狀需求，且從審判公平性之角度，法官應探求刑事訴訟法第17條第7款規定之精神及目的，在職權範圍內善用「法律解釋的方法」加以填補缺漏，擴張解釋「裁定交付審判之法官」應比照適用刑事訴訟法第17條第7款規定，自行迴避，始為妥適。㈡新增「交付審判」之相關條文規定，係排列在刑事訴訟法第二編第一章第一節「偵查」之中，足見「交付審判」亦為偵查程序，僅由法官執行職務，其程序非屬審判程序，同法258條之4所規定「交付審判之程序除法律別有規定外，適用第二編第一章第三節」，係指交付審判後之審判程序應適用第二編第一章第三節「審判」之相關規定而言，並非指裁定交付審判階段之程序，也適用「審判」章節之規定。㈢法官裁定交付審判，顯係有基本之心證認被告犯罪嫌疑重大，雖交付審判後，尚須經由審判程序，始能判定有無犯罪，但若仍由原裁定交付審判之法官審理本案，依一般人之合理觀點，實難期法官會改變既有之心證，對被告為公平之裁判。況亦有報導指出檢察官認為將本案「交付審判」，應該代表法官要判被告有罪。再參審判長法官楊台清及法官羅立德、呂寧莉在裁定交付審判之理由中就被害人於警詢與偵查中前後之陳述，分別認定「非完全不一致」、「非悖於常情」、「尚無根本上之矛盾與差異」、「被害人之指述，洵非無據」等等，顯然完全採信被害人之指訴，從此客觀因素，足見法官楊台清、羅立德、呂寧莉之既成心證已偏向被害人，實難期待渠等在本案中對被告為公平裁判。另法官楊台清在受理被害人交付審判聲請後，於100年6月24日調查訊問時，對被告之言詞極端不友善，並明示被告必須跟被害人和解，否則一定裁定交付審判，足證法官楊台清有偏頗之虞。詎原裁定竟裁定駁回被告所為法官迴避之聲請，顯有未合，爰提起抗告云云。

三、按法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：㈠法官為被害人者；㈡法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者；㈢法官與被告或被害人訂有婚約者；㈣法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者；㈤法官曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者；㈥法官曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者；㈦法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者；㈧法官曾參與前審之裁判者，刑事訴訟法第17條定有明文。又當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：㈠法官有前條情形而不自行迴避者；㈡法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，同法第18條固亦有明文規定。惟此所謂足認其執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之（最高法院79年臺抗字第318號判例意旨參照）。且當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院18年抗字第149號判例意旨參照）。經查：

㈠按刑事訴訟法仿效外國立法例，新增「交付審判」制度，乃對檢察官起訴裁量權之制衡，除內部監督機制外，宜有檢察機關以外之監督機制，故賦予法院對檢察官不起訴或緩起訴處分之監督審查權限，旨在防止檢察官裁量權之濫用，告訴人或告發人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判，由法院介入審查，以提供告訴人多一層救濟途徑。而法院就告訴人不服之不起訴處分裁定准予交付審判後，依刑事訴訟法第258條之3第4項之規定，視為該案件已提起公訴。依該條項立法理由之說明：基於「無訴即無裁判」之刑事訴訟法基本原理，應認交付審判之裁定，視為該案件已提起公訴。故此種提起公訴，係擬制的公訴，並非檢察官提起之公訴，此既為法所明定，自不能因法院裁定准予交付審判，即可視為與同法第17條第7款法官曾執行檢察官職務之情形相當。次按刑事訴訟法於91年2月8日以總統明令公布增訂第258條之1至258條之3關於交付審判制度之規定，嗣於92年1月14日又增訂第285條之1第2項，規定「律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之」，此與「偵查不公開」的密行性原則不完全一致，而是「原則不密行」，僅在特殊必要之情形下，法院依個案裁量，以決定是否禁止代理人閱覽偵查卷宗之資料；且刑事訴訟法第258條之3第3 項規定「法院為前項裁定前，得為必要之調查」，此所謂「得為必要之調查」，依司法院頒法院辦理刑事訴訟應行注意事項第134項規定，係指法院在審核交付審判之聲請有無理由時，得為必要之調查，惟其調查範圍，應以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則不宜率予裁定交付審判。而刑事訴訟法第258條之1規定聲請人得向法院聲請交付審判，係新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就

防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限。再同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，不得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，不僅交付審判後之事實並不明確，更陷法院為偵查機關。因此，現行交付審判制度顯非屬偵查程序之一環，為交付審判裁定之法官其地位自與檢察官有所不同，當不符合刑事訴訟法第17條第7款所定法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者之自行迴避事由。此外，刑事訴訟法於修法新增「交付審判」等有關規定時，亦未明文規定曾審理裁定交付審判之法官應自行迴避，足認立法當時並無要求該法官自行迴避之意，是亦難比附援引而類推適用。是被告主張本案裁定交付審判之法官既已執行檢察官職務，而應適用或類推適用刑事訴訟法第17條第7款之規定迴避本案審判云云，依我國現行法例，難認有據，並非可採。

㈡被告另稱：依一般人之合理觀點，裁定交付審判既已認定被告有犯罪嫌疑，自難認其於審理本案時，會改變既有之觀點，且本案審理之楊台清法官於交付審判調查訊問時，對被告言詞不友善，並明示被告要與被害人和解，否則即會為交付審判之裁定，均可認其執行職務有偏頗之虞云云。惟查：在交付審判程序中，法院所能及所應審查者，主要在於檢察官終結偵查處分所認定被告不構成犯罪之理由合理性與合法性、有無違反證據法則，亦即是否有應起訴而為不起訴之情形，且其調查證據之範圍，僅就偵查中曾顯現之證據為限。亦即是否准予交付審判，係以案件是否有已達應起訴之「足認有犯罪嫌疑」門檻，且不應或不宜為不起訴（或緩起訴）處分之情狀，而非「有罪」或「無罪」之判斷。再者，法院裁定准予交付審判後，依同法第258條之4規定，法院仍應適用刑事訴訟法關於審判之規定，依現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，且調查證據乃刑事審判程序之核心，此為法院形成心證之所繫，須由檢察官擔任實行公訴之人，對於被告之犯罪事實，負有積極舉證之義務，不論直接或間接證據，其訴訟上之證明，需於通常之一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，法院始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為有利於被告之認定。故從實體上認定被告是否有罪與准予交付審判僅認定被告是否具有犯罪嫌疑，所要求之證據程度尚屬有間。因此，由准予交付審判之法官審理本案，在客觀上尚不足使人疑其將為不公平之裁判。又法官曉諭和解，乃其訴訟指揮權，不得據此即認法官執行職務有偏頗之虞。另被告稱本案審理之楊台清法官於交付審判調查訊問時，言詞不友善云云，但未提出證據，自難為有利被告之認定。此外，被告並未提出其他任何具體事證足認本案承辦法官就本案有何利害關係或與被告、告訴人等人有何故舊恩怨關係等客觀上足認有偏頗之虞等情事，自不得認法官楊台清執行職務有偏頗之虞。是被告此部分所指，亦非可採。

四、綜上所述，本案難認有構成法官迴避事由之依據。從而，原審法院所為駁回被告聲請之裁定，核無違誤。被告抗告意旨猶執持前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。