臺灣高等法院101年度聲再字第337號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　101年度聲再字第337號

再審聲請人　蔡金枝

受 判 決人

即被告

洪士仁

上列聲請人因受判決人偽造文書等案件，對於本院98年度重上更

(一)字第198號，中華民國99年1月22日第二審確定判決（第一審案號：臺灣士林地方法院94年度訴字第485號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3196號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受判決人洪士仁在無掌握犯罪情資下，隨意挑選轄區內之「千賓賓館」並以新臺幣4,500元任意挑唆該賓館服務生代為電召應召女前來第503室，接受受判決人洪士仁、舒文華等2人以臨檢盤查詢問服務生、應召女子渠等之身分及有無從事色情違法交易之便宜查案方式，受判決人自屬違反大法官會議釋字第535號解釋意旨之任意臨檢下而對服務生及前來準備應召之女子盤查，所得之證據不具有證據能力，準此所載臨檢表以「…未發現有通緝逃犯及其違法事證」之文字表示，自難謂為「渠等在警方設局臨檢下所表現之行為為違法事證」。然上開確定判決以：本案於92年「警察職權行使法」施行前，警察因查證身分所須，得依「警察勤務條例」第11條第3款實施臨檢及據以對服務生及應召女為告發、裁罰等，實已違反大法官會議第535號解釋意旨，其判例(按：此為筆誤，依聲請書文義係指本院上開確定判決所援引之警察勤務條例)自當失其效力。又本案受判決人歷次陳述：並不是不辦而是主觀上衡量認為無違法事證可供偵辦，何況所載臨檢表既為應召女離開賓館及行為人(按：聲請書誤載為「被告」)亦離開賓館，顯然受判決人等2人已放棄偵辦而結束該項勤務。是受判決人洪士仁、舒文華等2人於5分鐘後返回同一家賓館執行一般臨檢當場所做之紀錄，按卷內附卷資料─臨檢手冊及大安分局臨檢表，已可證臨檢表為每次臨檢行為之當場紀錄，且首頁臨檢地點均記載賓館地址、第2頁場紀錄實際受檢房間及房客資料等，臨檢客體並非涵蓋所有賓館房間及房客，本案受判決人洪士仁、舒文華等2人當日確實為同一賓館、分別2次不同之勤務行為，系爭臨檢表尚難謂為本案之正俗勤務紀錄，應為另次之同家賓館臨檢紀錄，上開臨檢表本身不足證明為正俗勤務之紀錄資料，而上開確定判決採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。本案因上開確定判決因違反大法官解釋憲法之意旨及審判違背法令，致影響於事實之確定，具有再審原因，自得依再審程序聲請再審，為此狀請准予再審，並請裁定停止原確定判決之執行云云。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號、93年度台抗字第98號判決意旨參照）。

三、經查：

(一)原確定判決認由洪士仁在其職務上所掌管之90年4月14日「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」公文書上填載「…未發現有…及其他違法事證」等，不實之事項文字並簽名，而後由明知其記載不實之舒文華閱後，在其上簽名，足以生損害於司法警政事務管理之正確性與公共秩序之維護。此有本院98年度重上更(一)字第198號刑事判決書在卷可稽。上開臨檢紀錄扣存於卷內(見他字第987號卷第30至31頁)，其確實存在，且於事實審法院判決前經合法調查，採為論罪之依據，誠無庸置疑。而聲請意旨援引大法官會議釋字第535號解釋意旨主張上開臨檢行為係任意違法之行為，因此受判決人所製作之臨檢紀錄無證據能力，不能作為受判決人等犯罪之認定事實之證據云云，則屬法律判斷問題，兩者迥然有別。

(二)聲請意旨指卷附臨檢紀錄係應召女離開賓館及行為人亦離開賓館，受判決人等2人亦放棄該項勤務後，於5分鐘後返回同一家賓館第2次執行一般臨檢當場所做之紀錄，並非該次正俗勤務所填載之臨檢紀錄云云，則屬證據取捨採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，應受證據法則之拘束，倘有違反亦屬採證違法之問題，屬有無違背法令之法律判斷。核與首揭法條所謂「新證據」於事實審法院判決前已經存在，係指該項證據之物理性確實存在有別。

(三)綜上，本件聲請人所主張發現有新證據存在足為動搖原有罪確定判決云云，核與前開條文所指之新證據「存在」之涵意不侔，聲請意旨所指係屬證據有無違法之判斷及證據取捨之採證問題，均與事實審法院之採證法則有關。聲請人聲請再審之理由顯與上開法律明文規定不合，難謂有理由。

四、聲請人本件聲請再審之理由主要係針對原確定判決認定事實在採證法則之職權行使為爭執，其指摘原確定判決憑以論罪之證據資料(即卷內臨檢紀錄)依大法官會議釋字第535號應基於違法臨檢所製作應無證據能力，不應採為論罪之證據，及該臨檢紀錄並非正俗勤務之臨檢紀錄，而係另一次臨檢紀錄云云，亦屬自由心證之採證法則，而事實審法院自由心證之職權行使，應受經驗法則與論罪法則之拘束，倘有違反係判決有無違背法令之問題。然刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正依原確定判決認定之事實為基礎，所生之適用法則錯誤，二者全然不同；倘原確定判決之審判有違背法令之情事，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，而與聲請再審事由無涉，此參刑事訴訟法第441條之規定即明。查本件聲請人雖一再指摘原確定判決採用大法官會議釋字第535號解釋意旨已經論斷係違法臨檢行為所製作之臨檢紀錄作為論罪依據，其判決違背法令云云，惟刑事訴訟法所規定之再審制度，乃係針對原確定判決認定事實不當所為之救濟程序，故提起再審，必以原確定判決認定事實錯誤為前提，如對於原確定判決所適用之法令不服，除合於刑事訴訟法規定之非常上訴要件，而得依法提起非常上訴外，自無依再審程序提起救濟之可言。是聲請人依其主觀認定原確定判決違背刑事訴訟法規定之採證法則及違反大法官會議釋字第535號解釋憲法之意旨，而提起上開再審理由，實難認於法有據，亦非屬適法之再審理由。

五、綜上所述，本件聲請人聲請本件再審所提出之上開再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審要件，無一相符，是本件再審聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印