臺灣高等法院101年度聲字第2419號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 101年度聲字第2419號

聲明異議人

即受刑人

陳清奇

上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官之指揮執行（臺灣苗栗地方法院檢察署101年執助乙字第224號，後註銷改以101年執更助乙字第56號執行），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：①本案（101 年度上訴字第1574號）之查獲，係因警方以釣魚方式違法搜索，事實上異議人並未施用第一級毒品，攜帶出之美沙佟亦僅有一半，且已摻水而不堪使用。②且本院就其持有美沙佟（美沙酮）之第二級毒品部分撤銷，卻又判處有期徒刑8 月，8-3=8 ？其算法難以理解，應是5 月才是，其餘上訴駁回又是何指？③本案定執行刑後，縮減2 月有期徒刑，剩應執行6 月有期徒刑，殊知異議人於101 年6 月12日被查獲時，卻被苗栗地檢署先以乙種指揮書發監執行8 月有期徒刑。④異議人於另案曾繳交應執行8 月有期徒刑之易科罰金（本院按，應係指桃園地院100年度審訴字第2342號），檢察官亦曾告訴異議人得易科罰金。⑤苗栗地檢署101 年執更助庚字第43號紀明材執行有期徒刑2 年7 月（實際應為有期徒刑2 年9 月），檢察官亦准允易科罰金；為何本件6 個月有期徒刑不得易科罰金，其標準完全模糊，請准得易科罰金云云。

二、按數罪併罰，分宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第51條第5 款定有明文。次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院院字第2702號解釋、釋字第144 號解釋、最高法院100年臺抗字第543 號裁定意旨參照）。此並經司法院釋字第679 號解釋：「司法院院字第2702號解釋認為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知判決時，無庸為易科折算標準之記載。司法院釋字第144 號解釋進而宣示『數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載』係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其易科罰金。上開解釋旨在藉由自由刑之執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比例原則尚無牴觸，並無變更之必要」再次確認並無違憲之虞。

三、經查：

㈠苗栗地檢署101 年執更助乙字第56號執行指揮書係執行本院101 年度聲字第361 號裁定所定之應執行刑，其中該裁定附表編號2 之罪宣告刑為有期徒刑7 月，是以該裁定所定之應執行刑依前開說明，即不得易科罰金。是異議人聲請易科罰金，實無從予以准許。至聲請人所提於另案曾繳交應執行8月有期徒刑之易科罰金（桃園地院100 年度審訴字第2342號）及苗栗地檢署101 年執更助庚字第43號紀明材執行有期徒刑2 年9 月，其宣告刑均未逾有期徒刑6 月，得准易科罰金，與本件苗栗地檢署101 年執更助乙字第56號執行指揮書所執行本院101 年度聲字第361 號裁定附表編號2 之罪宣告刑為有期徒刑7 月，不得易科罰金，二者不同，不得比附援引。

㈡另本院100 年上訴字第1574號判決僅撤銷原判決關於異議人持有第二級毒品（3 月）暨應執行刑部分；異議人施用第一級毒品部分（7 月）並未撤銷，此即「其餘上訴駁回」所指。本院該判決就撤銷之持有第二級毒品部分仍判處異議人有期徒刑3 月，與未撤銷之施用第一級毒品部分（7 月），定應執行有期徒刑8 月，合於刑法第51條第5 款規定，並無不當或違法之處。

㈢異議人於101 年6 月12日被緝獲後，苗栗地檢署雖先以101年執助乙字第224 號執行指揮書將異議人先行發監執行；惟嗣查得本件曾經定應執行刑後，即於101 年7 月3 日將該執行指揮書註銷，改以101 年執更乙字第56號執行（異議人亦於101 年8 月8 日之聲明異議暨減輕其刑暨撤銷該案狀第13頁明示將其異議之標的更正為101 年執更乙字第56號執行指揮書）。而本件101 年執更乙字第56號執行指揮書係執行本院101 年度聲字第361 號裁定所定之應執行刑有期徒刑1 年，並非原101 年執助乙字第224 號執行指揮書僅執行本院100 年上訴字第1574 號判決所定之應執行有期徒刑8 月。又本件苗栗地檢署101 年執更助乙字第56號執行案件，所載「尚應執行有期徒刑6 月」，係因本院101 年度聲字第361 號裁定附表編號1 所示之罪（6 月）已先因易科罰金執行完畢，故就所定之應執行有期徒刑1 年，扣抵已執行之6 月後，得出剩餘6 月有期徒刑之結果，並非有何縮減。異議人認本件係於定執行刑後縮減2月 ，剩下6 月云云，尚有誤會。

㈣至於異議人尚稱本件係因警方以違法搜索方式查獲，且事實上異議人並未施用第一及毒品，攜帶出之美沙佟亦僅有一半，並因摻水而不堪使用云云，係對已確定之判決所認定之事實再為爭執，若有確有新事實、新證據為據，應另尋再審程序提起，尚非聲明異議程序可得主張，是本院亦無從對之予以審酌。

㈤綜上，異議人認臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於101 年7月3 日之101 年執更助乙字第56號指揮書有不當而聲明異議，核無理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 張惠立