臺灣高等法院101年度上易字第1732號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1732號

上訴人

即被告

謝振煌

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度審易字第1151號，中華民國101 年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第9647號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝振煌意圖為自己不法之所有，於民國101 年1 月22日19時30分許，進入臺北市中正區○○○路○ 段39巷2 弄5 號1 樓樓梯間，攀爬踰越2 樓氣窗進入2 樓謝明宏住處陽台，趁謝明宏全家外出用餐無人在家之際，侵入室內，翻箱倒櫃，竊取謝明宏所有之人民幣1 萬元、歐元550 元（起訴書誤載為500 元）、美國運通美金支票500 元（票號GA253.515. 759）及100 元（票號RA442.251.617 、RA422.251.620 、422.251.622）、新台幣紙鈔（約1 萬餘元）、SOGO禮券3 千元、新光三越禮券2 萬1 千元、個人隨身硬碟1 個、手錶1 支（約9000元）、萬寶龍原子筆1 支、花旗銀行信用卡及提款卡、第一銀行提款卡、存摺及印章（中信銀行、遠東銀行、台灣銀行、彰化銀行、澳盛銀行、郵局）、其父謝廷祿之現金新台幣3 千元、其姪女謝佳穎現金新台幣2500元、身分證及郵局提款卡、謝明宏所有之白色運動帽、藍色公事包1 只，得手後，將所竊得之財物放入上揭藍色公事包內，頭戴竊得之白色運動帽後離去，將所竊得之財物花用殆盡，其餘物品則棄置於大漢橋下某處。經謝明宏返家發覺遭竊，經警據報到場蒐證，於謝明宏房間桌櫃採得可疑指紋送鑑定後，查得與警方存檔謝振煌指紋卡左拇指指紋相符，並調閱監視錄影畫面，經被害人謝明宏指證後查獲。

二、案經臺北市政府警察局中和第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，業據被告同意作為證據（本院卷第25頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第3 至4 頁，原審卷第18頁），復有被害人謝明宏之指訴（偵卷第5 至7 頁）及內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視器翻拍照片及臺北市政府警察局中正第一分局刑案現場勘驗報告等件在卷（偵卷第16至17、20至47頁）為憑，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告上開竊盜犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、按窗戶、氣窗係供通風之安全設備，並非供人爬進爬出之用，爬窗行竊，自係踰越安全設備竊盜（最高法院70年度台上字第3809號判決意旨參照），又刑法第321 條第1 項第2 款所謂之「門扇」係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備而言，至於鐵門窗乃防盜之安全設備，而非單純之門扇（最高法院73年台上字第3398號裁判意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪。至於起訴意旨認被告係犯「毀越門扇」部分，應係誤植，爰予更正。又刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合，併此敘明。

三、原審認被告上開加重竊盜之犯行明確，因而就被告上開加重竊盜犯行，量處有期徒刑1 年2 月等情，固非無見。惟按第一次審判期日之傳票，除刑法第61條所列各罪之案件至遲應於5 日前送達外，至遲應於7 日前送達，此為刑事訴訟法第272 條所明定。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備行使其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪，故被告係在監、在押之情形，若傳票未依法於上揭日數前送達，嗣審理法院雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即難謂為適法（參照最高法院44年台上字第783 號判例、89年台上字第2411號、82年台上字第2224號裁判）。查本件被告因另犯強盜案件，於101 年5 月11日起在法務部矯正署臺北監獄執行中，而原判決復係依刑法第321 條第1 項第1 款、第2款之加重竊盜規定，予以論處罪刑，核屬刑法第61條第2 款所示之罪，依上開規定，第一次審判期日之傳票，至遲應於5 日前送達，方為合法，乃原審指定於101 年6 月1 日審判之傳票，係於同年5 月31日送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（原審卷第14頁），並未依法於5 日前送達。嗣原審雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，上訴人亦於原審訊問後陳明願放棄就審期間（原審卷第17頁），但依上揭最高法院意旨，本案被告既非自動到庭，故原審審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。因認被告上訴意旨指摘原判決違反就審期間乙節，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前於98年10月27日因強盜罪經台灣高等法院以98年上訴字第1956號判決判處有期徒刑5 年10月確定，於未到案執行而遭通緝時，猶不知悔改而再犯本案，顯示前次刑之宣告，並未收警惕之效，被告不知檢束自我行為，僅為個人需求，不思己力賺取金錢，竟以踰越安全設備侵入他人住宅竊取財物之方式滿足自身欲望，嚴重危害社會風氣治安及居家生活安寧，所為非是，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、生活狀況、品行、智識程度、其所得財物之價值，迄今未與被害人成立和解、賠償損失，及犯後自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，認為檢察官於原審審理時具體求刑2 年6 月（原審卷第19頁），尚嫌過重，宜量處如主文第二項所示之刑，以示警懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。