臺灣高等法院101年度上易字第2244號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2244號

上訴人

即被告

蔣益丞

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第1287號，中華民國101年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第5514號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔣益承於民國100 年12月15日下午4 時許，行經新北市○○區○○路465巷7號前，見該處大門開啟，即沿樓梯進入前往6樓之出租套房，竟意圖為自己不法所有，持友人「張紀緯」所有之鑰匙1把，分別開啟由黃永毅、張瀞月（起訴書誤載為張靜月）及張哲彰所承租之上開處所第601、602及603號房房門後，趁無人注意之際，分別徒手竊取如附表所示之物，得手後旋即逃逸。嗣經報警處理後，經警調閱現場附近監視器後而循線查獲。

二、案經黃永毅、張瀞月及張哲彰訴由新北市政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人黃永毅、張瀞月及張哲彰於警詢中所為陳述，被告蔣益丞於臺灣板橋地方法院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見臺灣板橋地方法院卷第61背面頁），且經臺灣板橋地方法院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告蔣益丞就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，臺灣板橋地方法院審酌證人黃永毅等人之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。

二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告於臺灣板橋地方法院準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告蔣益丞固不否認有於上開時、地為竊盜之事實，惟否認有何竊盜之犯行，並辯稱：因張紀緯拿槍威脅伊去偷竊，伊係在生命受到脅迫下才去做，又當時林建忠有用手機拍下遭威脅的情狀並將照片上傳至臉書，伊在警員提訊時，有告知此事並對張紀緯提出妨害自由的告訴，伊係自首也是自白，請依刑法第57條、第59條減刑云云。經查：

㈠有關被告蔣益丞有於上開時、地為竊盜行為之事實，業據其於偵查、原審法院及本院審理中坦認不諱（見101年度偵字第5514號偵查卷宗第48頁及原審卷第62、101背面頁、本院卷第54頁），並有證人即告訴人黃永毅、張瀞月及張哲彰於警詢中證述明確（見同上偵查卷宗第8至10、12至14頁），且有監視器翻拍照片2張在卷可稽（見同上偵查卷宗第23 頁），此部分之事實，已堪認定。

㈡觀之⑴證人即警員黃煒欽於原審法院審理中具結證述：被告於警詢時供述與張紀緯等人因有債務糾紛，所以遭張紀緯脅迫共犯竊盜來抵債，且敘述類似遭妨害自由而非出於自由意志下偷竊的情況，並請求調查林建忠臉書所顯示被槍指的照片，但被告沒有提出妨害自由的告訴，也沒有提供林建忠臉書的正確帳號供調查，伊等從通訊監察內容光碟做查證，從通訊監察內容光碟無法聽出被告有遭脅迫的情形，而查獲張紀緯等人時，也有做詢問的動作，但張紀緯等人否認等語綦詳（見原審法院卷第93至94頁）；⑵證人即警員郭耀隆於原審法院審理中具結證陳：當天被告確實有講到在中和板南路附近被張紀緯打，也有提到林建忠臉書上有刊登張紀緯持槍指著被告頭部的照片，伊表示會盡力去找，但是伊等還是沒有看過林建忠的臉書，這部分找不到，也沒有查到相關證據，又伊因為被告、張紀緯販毒案件而對被告實施監聽，有聽過被告被監聽的錄音帶，但伊聽的那段時間都沒有聽到林建忠或張紀緯等人有脅迫被告去犯竊盜案件的情形，另被告與張紀緯係朋友關係，對於監聽過程他們有無交惡沒有特別印象，但監聽販毒的過程同時聽到他們會先找竊盜的標的，再找另外1個人到場，有到處竊盜的情形等語綦詳（見原審法院卷第93至94頁）；⑶證人即警員許峻維於原審法院審理中具結證稱：附卷的監聽譯文是伊所製作，又蔣益丞的電話是0000000000，00000000 00這個門號是林建忠的，有關編號5監聽內容是他們去偷東西，相互在聯絡，監聽譯文中A是代表蔣益丞、B是跟蔣益丞通話的人，另有關編號47這通監聽內容是蔣益丞跟林建忠的對話沒錯，通話目的是蔣益丞叫林建忠過去中正路465巷7號這裡，跟他講說這間沒人，意思是他們已經找到行竊的目標，從這通監聽譯文中聽不出來被告行竊時有遭脅迫，且被告的口氣也沒有遭脅迫的情形，此外在場除了他們兩個互相聯絡外，沒有聽到張紀緯有在場的情形之情（見原審法院卷第99至100背面頁），互核證人上開證詞，堪認被告蔣益丞雖有供述遭脅迫才竊盜，然從監聽過程中確實沒有聽到被告蔣益丞遭脅迫才犯本案竊盜之事實至明，是被告蔣益丞辯稱遭脅迫才偷竊云云，實不足採。

㈢參以被告蔣益丞所使用門號0000000000號行動電話於100 年12月15日下午4 點27分26秒與林建忠所持用之0000000000號行動電話，通話內容為「A:中正路465 巷7 號，快點這邊有一間沒人快點。B:好我找一下。」；於同日下午4 時40分55秒上開電話之通話內容為「A:我在樓上，頂樓上來啦。B:我沒看到你啊。A:162 號7 樓，我在搬東西。」；於同日下午4 時41分37秒上開電話之通話內容為「A:462 巷7 號。B:好。」，此有電話監聽譯文在卷可參（見原審法院卷第73 頁），顯見被告蔣益丞尋找行竊之目標進而通知林建忠到場之情，倘若被告蔣益丞所辯為真，其既係單獨隻身在外尋找行竊目標，斯時身體自由未受剝奪或限制，何以未見其報案或者為其他求救之理，益徵被告蔣益丞所辯，不足為採。

㈣徵之證人林建忠於原審院審理中具結證述：張紀緯等人確實有拿槍指著被告且脅迫被告偷竊，當時係在永和SOGO後面的愛摩兒汽車旅館，伊有拍照，這件事情發生在11、12月，是在本案偷竊之前，跟本案偷竊不是同一天，又電話號碼0000000000的門號是伊在使用，而電話號碼0000000000這個門號是蔣益丞在使用，電話譯文中A是蔣益丞、B是伊，這通通話內容是蔣益丞已經找到中正路465巷7號行竊的標的，通知伊過來一起偷，伊到時，蔣益丞剛好偷完出來，伊等就一起離開，當時張紀緯沒有在現場，在樓下也沒有看到張紀緯等語（見原審法院卷第97至98背面頁），由證人林建忠之證詞可知，縱使被告蔣益丞供述遭張紀緯持槍脅迫一節為真，惟被告蔣益丞遭脅迫之日期顯與被告蔣益丞為本案竊盜之日期並非同一日，被告蔣益丞於竊盜之際，其意志並未受抑制，仍具有決定是否偷竊之自由，是被告蔣益丞就此所辯，自不可採。

㈤綜上所述，被告蔣益丞所辯不足採信。本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、按住宅原屬建築物之一種，然因刑法第321 條第1 項第1 款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言（最高法院82年度台上字第1809號判決亦同此意旨）。經查，本件被告蔣益丞侵入之前開出租套房，既係供承租人日常寢居生活作息之場所，顯屬於「住宅」無訛。是核被告蔣益丞所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款之於侵入住宅竊盜罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例固同此意旨，惟若犯罪行為人所為之數行為，非於同時同地或密切接近之時地實施，數行為亦非「侵害同一之法益」，揆諸前揭說明，在刑法評價上，自不得視為數個舉動之接續施行。核本件被告所為前揭3 次竊盜犯行，分別於3 間不同出租套房所為，又該3 間出租套房（號碼分別為601 、602 及603 ）係有門牆區隔或樓層不同之空間，時空上亦無密接不可分之情形，且明顯為不同之被害人所居住，被告先後侵入3 間出租套房內竊盜，難認係「接續侵害同一法益」，核與接續犯之要件不符，是其先後3 次竊盜，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

三、原審以被告罪證明確論罪科刑，適用刑法第321 條第1 項第1 款、第51條第5 款，爰審酌被告非無謀生能力，不思自食其力，恣意行竊，欠缺尊重他人財產權益及守法之觀念，雖所竊得之財物價值非鉅，仍應嚴予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及被告侵入住宅竊盜，對社會治安所肇危害，暨其犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑7月並定應執行刑1年6月。至被告蔣益丞所使用供本件犯罪所用之鑰匙1把並未扣案，且非係其所有，業據其於原審法院審理中供述明確（見原審法院卷第131背面頁），又非違禁物，爰不宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤。上訴意旨稱伊被張紀緯持槍脅迫行竊且係自首云云，然被告於警、偵均未提及被脅迫，亦未對張紀緯提出妨害自由之告訴，證人林建忠所述張紀緯持槍日期與偷竊日期並非同一天，被告隻身在外尋找行竊目標身體自由未受限制，又經警調閱現場附近監視器尋線查獲被告，業經警員吳佳林證述在卷（本院卷第55頁），即非自首，被告所犯亦無情輕法重，科以最低刑猶嫌過重情堪憫恕之情形，是被告上訴指稱原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。